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武汉建工第三建筑有限公司诉武汉新飞轮房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

当事人:   法官:   文号:武汉市中级人民法院

上诉人(原审原告、反诉被告):武汉建工第三建筑有限公司

被上诉人(原审被告、反诉原告):武汉新飞轮房地产开发有限公司

上诉人武汉建工第三建筑有限公司因与被上诉人武汉新飞轮房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服湖北省武汉市X区人民法院(2010)蔡民二重字第X号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于2012年2月17日公开开庭审理了本案,上诉人武汉建工第三建筑有限公司的委托代理人龙某,被上诉人武汉新飞轮房地产开发有限公司的委托代理人方某、唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明,2005年11月16日,武汉建工第三建筑有限公司(以下简称武建三公司)与武汉新飞轮房地产开发有限公司(以下简称新飞轮公司)签订一份《建设工程施工合同》,合同约定:发包人新飞轮公司,承包人武建三公司,工程名称:公园新居1#、2#楼,工程地点蔡甸汉阳大街,工程内容:土建、安某、水、电。工程立项批准文号:蔡计资(2005)X号。资金来源:自筹。工程承包范围:工程施工图设计的一切内容。合同工期2005年11月16日至2006年6月18日,总日历天数210天。工程质量标准:优良。合同价款约人民币285万元。合同签字生效。合同第三部分专用条款还约定:本合同价款采用面积包干价方式确定。按建筑面积440元3包干制(含基础)。建筑面积据实结算,基础不计算建筑面积。工程款按补充合同支付。承包人采购材料设备的约定:必须经甲方工程师认可的品牌、质量(参与购买),塑钢(正品实德、海螺牌),外墙砖不得低于16元3。补充条款还约定:层高不足2.2米的不计算建筑面积。还约定本工程质量保修金为施工合同价款的5%。承包人向发包人支付工程质量保修金金额为14万元。发包人在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后,武建三公司即组织施工。

2006年2月17日,新飞轮公司申请办理邀请招标,同年4月20日,在武建三公司已将该工程主体完成大部分的情况下,新飞轮公司将该工程(建筑面积6489.3)委托A公司进行招标,同年5月27日,武建三公司发出投标函,愿以人民币(略)元的投标总报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程,并承担任何质量缺陷保修责任,参加该工程的投标。同年5月30日,中标公司武建三公司为第一中标候选人。同年6月18日,新飞轮公司和招标代理机构向武建三公司发出中标通知书。武汉市X区建管站备案的2006年6月19日《建筑工程施工合同》显示,发包方新飞轮公司,承包方武建三公司,工程名称:公园新居1#、2#楼,工程地点:蔡甸街X村,工程内容:土建、水某、装饰。开工日期2006年6月20日;竣工日期:2007年1月20日;工程质量标准:优良。合同价款人民币259.8425万元。此合同上发包人印章为“武汉新飞轮房地产开发有限公司”,承包人一方印章却为“武汉建工第三建筑工程公司”,该合同的第三部分专用条款的合同价款与支付约定:中标价作为该工程合同价格,其他价款按发包人“变更通知书”为准,同时按当时定额和市场行情综合计算。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例:合同签订七日内甲方向乙方预付10万元。工程完成四层结构扣回10万元工程款。双方约定工程四层完成结构付总工程款30%,结构封顶付总工程款60%,工程验收合格付总工程款97%,余款作为工程保修金,保修期满后剩余部分十五日内付清。该合同还约定,发包人向承包人提供履约担保,担保方式为:如违约支付违约金8万元,担保合同作为本合同的附件;承包人违约对等担保。该合同附件3《工程质量保修书》约定土建工程保修期为合理使用50年,屋面防水某程为2年;电气管线、上下水某线安某工程为1年;其他工程按建筑法规定的维修时间执行。质量保修金为施工合同价款的3%,本工程的保修金为77952元。该合同其他部分条款与前一合同基本一致。武建三公司在此期间未停止工程施工。

2006年6月29日,武建三公司向新飞轮公司支付工程进度保证金人民币40万元,新飞轮公司收据所写交款单位为“武汉市建工第三建筑工程公司”。

2007年4月2日,监理单位A公司编制竣工评价报告,1#楼建筑面积5073,2#楼建筑面积5313,工程质量符合合格标准要求,同意验收。新飞轮公司即组织参建各责任主体进行竣工验收,但因各种问题,未办理竣工备案。该工程新飞轮公司已全部销售并交付业主。

还查明:新飞轮公司至2007年7月31日止已向武建三公司支付工程款人民币(略)元;工程进度保证金人民币40万元新飞轮公司未退还。

2008年11月11日,武建三公司向新飞轮公司提交了《工程结算编制书》,该结算书中,1#楼建筑面积为5056.53,按485元3计算合同价为(略)元,变更工程价款为498250元;2#楼面积为5429.23,合同价(略)元,变更工程价款为826149元;合计(略)元,所盖印章为“武汉建工第三建筑工程公司公园新居项目部”,武建三公司在向鉴定部门反馈意见时也使用该印章的名称和武汉市第三建筑工程公司名称。

2008年12月,武建三公司向法院起诉,请求判令新飞轮公司立即支付下欠工程款人民币(略)元,返还工程进度保证金人民币400000元,支付所欠工程款及进度保证金利息。新飞轮公司在法定期限内提出反诉,请求判令武建三公司支付逾期竣工违约金(略)元。审理中,一审法院委托某咨公司对公园新居1#、2#楼工程造价进行司法鉴定,该咨询公司以中信京鉴字(2009)第X号司法鉴定报告认定,公园新居1#楼建筑面积5073,土建、安某工程总造价为人民币(略).89元;2#楼建筑面积5363,土建、安某工程总造价为人民币(略).22元;两项工程价款合计为人民币(略).11元。2009年8月,一审法院作出(2009)蔡民二初字第X号民事判决,新飞轮公司对该判决不服,提出上诉。武汉市中级人民法院以(2009)武民终字第X号民事裁定书裁定发回重审。

新飞轮公司在审理期间,承认该工程在施工中有工程变更情况,承认1#楼增加工程的价款为235308元,2#楼增加工程的价款为232226元。

审理中,经法院向武建三公司释明,对2006年6月19日备案的《建筑工程施工合同》上所使用的“武汉建工第三建筑工程公司”印章,应向相关部门举报保护其利益,否则应由其承担对其不利的法律后果。但法院未收到相关部门的调查处理意见。

庭审中,反诉原告新飞轮公司撤回要求反诉被告武建三公司支付逾期竣工违约金(略)元的反诉请求。

一审法院审理认为,武建三公司是有建筑施工资质的单位,2005年11月16日,武建三公司与新飞轮公司签订建设工程施工合同,系双方自愿协商的结果,合同成立。此后又进行了招投标,武建三公司成为该工程的合法施工者,该合同的法律手续即予完善,该合同即为有效合同。2006年6月19日签订的建设工程施工合同,虽合同印章与武建三公司名称不符,但该合同所约定的条款与武建三公司在自愿参加新飞轮公司的招标时的投标函一致,并在中标后签订,武建三公司也自始至终是该工程的施工者并取得了相关部门的认可,该合同的印章问题武建三公司在法院释明后也未提供证据证明系新飞轮公司或其他人有意而为,且武建三公司有使用该印章名称的事实,故认定该印章系武建三公司所为,而盖有该印章的合同也即为有效合同。该工程于2007年4月2日组织验收且新飞轮公司已将该工程实际使用,故以2007年4月2日为竣工验收日期和交付工程日期。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,备案合同应作为双方结算依据。但该合同价款低于第一份合同,而新飞轮公司愿按价款高的第一份合同价结算,新飞轮公司这一行为有利于武建三公司,也并不违反法律规定,可以准予。武建三公司申请鉴定时,新飞轮公司提出异议不同意进行鉴定,依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定,此鉴定报告的工程价款,不作为本案争议工程双方结算的依据。因本案所涉工程建筑面积双方所述有所差别,而该工程建筑面积尚无其他相关管理部门的检测依据,故采用鉴定单位测定的建筑面积即10433。第一份合同约定采用固定价即按照建筑面积440元3包干制,建筑面积据实结算,故该工程合同价计人民币(略)元;该工程施工过程中有变更增加情况,理应据实结算,但武建三公司无变更工程价款结算证据,因此采用新飞轮公司承认的变更工程价款即467534元;故该工程款总额合计人民币(略)元,新飞轮公司已付工程款(略)元,下欠工程款数额为人民币407580元,应按合同约定支付给武建三公司;第一份合同未约定支付时间,但第二份合同约定了支付时间即工程验收合格付总工程款97%,并明确约定工程质量保修金3%为77952元,属对第一份合同的补充完善,新飞轮公司应按第二份合同时间和方式支付工程款;该工程虽未办理竣工备案,但新飞轮公司已实际使用该工程,故该工程竣工交付时间应按新飞轮公司组织验收时间即2007年4月2日确定;即新飞轮公司在2007年4月2日应付武建三公司工程款人民币329628元,新飞轮公司未在该时间向武建三公司支付该工程款,属违约,应按合同承担违约责任,即承担违约金80000元;对武建三公司请求支付下欠工程款利息及超出上述下欠工程款部分不予支持。新飞轮公司在合同外另行收取的工程进度保证金人民币400000元,属双方的自愿行为,不违反法律规定,该款未约定需支付利息,也未约定返还时间,但从该款的用途分析,该款在工程竣工时应立即退还,新飞轮公司未在该时间返还武建三公司,应承担占用资金的利息,该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对武建三公司要求新飞轮公司返还该款并支付利息的请求予以支持。质量保修金77952元,未到合同约定的保修金退还时间,故武建三公司要求新飞轮公司支付该款的请求不予支持。综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:一、武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司支付下欠工程款人民币329628元整。二、武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司支付下欠工程款人民币329628元的违约金人民币80000元整。三、武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司返还进度保证金人民币400000元整。四、武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司支付进度保证金人民币400000元的利息74320元(从2007年4月2日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至2011年12月6日止)。五、驳回武汉建工第三建筑有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币24070元,财产保全费人民币5000元,由武汉建工第三建筑有限公司负担11430元,武汉新飞轮房地产开发有限公司负担17640元。本案反诉案件受理费人民币8199元,由武汉新飞轮房地产开发有限公司负担。鉴定费人民币90000元,由武汉建工第三建筑有限公司负担。

判决后,武建三公司不服,向本院提起上诉,请求撤销一审判决第一项、第五项,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求,所有诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由为:一、一审认定2005年11月16日签订的建设工程施工合同为有效合同不当,该合同未经过招投标,且该合同与备案的合同内容不一致,合同主体也不一致。二、因合同无效,一审按照合同约定的价款结算工程款也不正确,应按司法鉴定的结论作为工程款结算的依据。

被上诉人新飞轮公司则答辩要求驳回上诉,维持原判。

二审审理查明,一审判决认定的事实属实,本院予以确认。

二审另查明,2005年11月16日,上诉人武建三公司与被上诉人新飞轮公司签订的建设工程施工合同附件1载明工程建筑面积为6489.3。2009年8月,一审法院就本案作出(2009)蔡民二初字第X号民事判决,新飞轮公司对该判决不服,提出上诉。其民事上诉状称:对变更增加的工程量,价款在招投标时没有约定,但是事后双方当事人之间已经口头约定工程造价为每平方米485元。本次二审审理中,被上诉人新飞轮公司自认合同外增加面积3947.3按照每平方米485元结算,对其在一审审理中自认的变更工程价款467534元亦予以认可。

本院认为,上诉人武建三公司与被上诉人新飞轮公司于2005年11月16日签订建设工程施工合同后,双方通过招投标,完善了相关的手续。虽然其后的备案合同中承包人印章与上诉人武建三公司的名称不相符,但该合同约定的内容与上诉人武建三公司参与招投标时的投标函内容一致,且该项目的实际施工者也是上诉人武建三公司,上诉人武建三公司也没有证据证明该印章系他人所为,因此,上诉人武建三公司与被上诉人新飞轮公司于2005年11月16日签订的建设工程施工合同和2006年6月19日签订的备案合同,均为合法有效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,理应按照备案合同作为双方结算的依据。但鉴于被上诉人新飞轮公司愿意按照价款高的第一份合同结算,这一行为没有违反法律规定,也有利于上诉人武建三公司,因此,一审法院依照2005年11月16日签订的建设工程施工合同价款结算并无不当。上诉人武建三公司上诉认为该合同无效的上诉理由,缺乏事实和法律依据,该上诉请求,本院不予支持。因双方当事人在合同中约定的是按照实际建筑面积单价包干结算,依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定,一审法院委托相关司法鉴定单位对整个工程造价作出的鉴定报告,不能作为本案争议工程双方结算的依据。上诉人武建三公司上诉认为应依照鉴定结论进行结算的上诉理由,缺乏合同依据和法律依据,该上诉请求,本院亦不予支持。但一审法院依据合同约定的单价,根据司法鉴定的总建筑面积进行结算,与被上诉人新飞轮公司的自认相悖,合同外增加面积3947.3应当按照被上诉人新飞轮公司的自认即每平方米485元予以结算。因此,本案工程总价款应为:6489.3×440元3+(10433-6489.3)×485元3+467534元(略)元。扣除已付工程款(略)元,被上诉人新飞轮公司还应支付给上诉人武建三公司工程款586204元。关于质保金,是为落实项目工程在缺陷责任期内的维修责任,建设单位与施工单位在建设工程施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证施工单位在缺陷责任期内进行维修的资金。该工程未办理竣工备案,但被上诉人新飞轮公司已实际使用该工程,故该工程竣工交付时间应按新飞轮公司组织验收时间即2007年4月2日确定,现已超过一般工程缺陷责任期,被上诉人新飞轮公司应将扣除的质保金返还给上诉人武建三公司。一审判决从应付工程款中扣除质保金不当。

综上,一审判决遗漏了部分案件事实,导致部分实体处理不正确,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定,判决如下:

一、维持湖北省武汉市X区人民法院(2010)蔡民二重字第X号民事判决主文第三、四、五项,即第三项为武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司返还进度保证金人民币400000元整。第四项为武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司支付进度保证金人民币400000元的利息74320元(从2007年4月2日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至2011年12月6日止)。第五项为驳回武汉建工第三建筑有限公司其它诉讼请求。

二、变更湖北省武汉市X区人民法院(2010)蔡民二重字第X号民事判决第一项为:武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司支付下欠工程款人民币586204元整。

三、变更湖北省武汉市X区人民法院(2010)蔡民二重字第X号民事判决第二项为:武汉新飞轮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉建工第三建筑有限公司支付下欠工程款人民币586204元的违约金人民币80000元整。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费14443.42元,由武汉建工第三建筑有限公司负担7221.71元,武汉新飞轮房地产开发有限公司负担7221.71元。一审本诉案件受理费24070元,财产保全费5000元,由武汉建工第三建筑有限公司负担14535元,武汉新飞轮房地产开发有限公司负担14535元。反诉案件受理费8199元,由武汉新飞轮房地产开发有限公司负担。鉴定费90000元,由武汉建工第三建筑有限公司负担45000元,武汉新飞轮房地产开发有限公司负担45000元。

本判决为终审判决。

审判长马海波

审判员叶玉宝

代理审判员张红

二○一二年六月七日

书记员李娟



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