广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告)杨某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人(原审原告)覃某某，女，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人(原审原告)麦某甲，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人(原审原告)麦某乙，女，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上列上诉人共同诉讼代理人冯建成、林某，均系广东格林某师事务所律师。
上诉人(原审被告)汤某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人(原审被告)林某某，女，汉族，X年X月X日生，住（略）。
上诉人汤某某、林某某共同委托诉讼代理人胡燕，广东源通律师事务所律师。
上诉人汤某某、林某某共同委托诉讼代理人彭胜锋，广东源通律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)广州市花都区炭步水上运输公司。住所地:广州市花都区X镇X村。
法定代表人何某某，经理。
诉讼代理人朱建成，广东正善律师事务所律师。
诉讼代理人赵子彦，广东正善律师事务所律师助理。
上诉人杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙(下称杨某某等四人)、上诉人汤某某、林某某，因与被上诉人广州市花都区炭步水上运输公司(下称运输公司)水上工伤事故社会保险费纠纷一案，不服广州海事法院(2003)广海法初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法由副庭长欧阳振远、审判员郑舜贤、何某龙组成合议庭进行了审理。书记员李翔晖、法庭记录卢志阳。本案现已审理终结。
2003年9月4日，杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙向原审法院起诉称，杨某某、覃某某之女，麦某甲、麦某乙之母杨某兰系运输公司的船员，在“穗炭运机73”轮上担任水手工作。2001年7月6日约2300时，“穗炭运机73”轮在广州港西基码头遇台风翻沉，全部船员随沉船落水，杨某兰失踪，至今下落不明。2003年8月9日，杨某兰被依法宣告死亡。杨某兰因工死亡，依据工伤保险法规的有关规定，运输公司应向杨某某等四人支付丧葬费、遗属抚恤金、供养亲属生活补助费。请求法院判令:运输公司支付死者杨某兰的丧葬费9486元、遗属抚恤金（略）元、供养亲属生活补助费（略）元，并承担本案诉讼费用。2003年11月4日，麦某东等四人依据广州海事法院2003年10月10日追加“穗炭运机X号”轮实际所有人及经营人汤某某、林某某两被告《参加诉讼通知书》，向原审法院申请变更诉讼请求为:判令汤某某、林某某支付上述请求的款项；运输公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任，并和汤某某、林某某共同承担本案诉讼费用。
运输公司一审辩称，本案实质是劳动纠纷，杨某某等四人的损失依法应当首先由劳动仲裁委员会或劳动行政部门受理。在本案起诉状中，提起诉讼的只有代理人冯建成、林某的签名和确认，其与本案无直接的利害关系，无权代理杨某某等四人起诉运输公司。运输公司不是本案的适格主体，其属下的全部船舶均是采用挂靠形式管理，运输公司对其管理的船舶只是收取少量的挂靠费，而实际产权所有人均为挂靠者本人，“穗炭运机73”轮就是以这种形式挂靠到运输公司的，该轮实际所有人为汤某某、林某某夫妇。该轮出资购买、经营管理、聘请员工等都是由汤某某、林某某二人负责，其经营收益也归汤某某、林某某夫妇所有，汤某某、林某某夫妇是“穗炭运机73”轮的实际所有人及经营者。请求法院驳回杨某某等四人对运输公司的诉讼请求，或由汤某某、林某某承担直接赔偿责任和本案诉讼费用。
汤某某、林某某一审辩称，本案实质是劳动纠纷，杨某某等四人的损失依法应当首先由劳动仲裁委员会受理。杨某兰是运输公司聘请的大副，杨某兰的损失应当通过劳动仲裁委员会或劳动行政部门进行审理。本案属劳动争议案件，根据相关法律规定，当事人一方不能直接以人身损害赔偿直接向人民法院起诉。同时，在本案的起诉状中，只有杨某某等四人的电脑打印名字及代理人冯建成、林某的签名和确认，不能明确反映杨某某等四人的真实意思表示，杨某某等四人是否提起诉讼请求在起诉状中不能反映出来。诉讼代理人与本案没有直接的利害关系，代理人不能代表杨某某等四人直接提起民事诉讼。轮船的翻沉是由于杨某兰、麦某来夫妇明知有强台风的前提下，违规驾驶和强台风造成的，运输公司对杨某兰的失踪没有过错。杨某兰是本船的水手，应遵守船员职务的规定，在确保安全的前提下方可航行。但事发当晚，强台风的风力很大，潮水涨满，并且下着大雨，在航行条件极其恶劣的情况下，杨某兰夫妇继续航行，因而造成沉船。杨某兰夫妇的违规航行与沉船有直接的因果关系，并造成运输公司的直接损失（略）元。按照“船员规则”的规定，他们两人应对自己的行为负责。同时，汤某某是“穗炭运机73”轮的船主，该船是挂靠运输公司的，但该船的购船资金、经营收入、经营风险全部由汤某某承担，由运输公司收取管理费。杨某兰是由汤某某个人聘请的，杨某兰的劳动报酬由汤某某支付。汤某某聘请杨某兰，不是劳动法调整的适格主体，因此杨某兰的死亡不适用工伤的规定。汤某某、林某某本着人道主义的立场，同意给予死者适当的补偿。
经原审法院审理查明，死者杨某兰，女，汉族，X年X月X日出生，住广西壮族自治区X镇X街X号，身份证号码是（略），系杨某某、覃某某之女，麦某甲、麦某乙之母，在“穗炭运机73”轮上担任水手。杨某兰与麦某来是夫妻。“穗炭运机73”轮船长29.5米，宽6.2米，型深1.85米，总吨106，净吨37，载货吨168，主机功率94.1KW，船籍港五和，船体材质为钢质，是运输公司汤某某、林某某夫妇出资建造并实际经营管理，挂靠在运输公司名下。2000年6月，汤某某、林某某夫妇雇用杨某兰和麦某来夫妇驾驶船舶从广州至东莞运送货物，每航次报酬700元，包括运输费、柴油费和人工费。
2001年7月4日，第四号台风“尤特”位于汕尾东南方约100公里的海面上，中心最大风力12级，1700时广州港内升挂X号风球，2300时升挂X号风球，严禁船舶出港。7月5日1830时广州港内升挂X号风球。7月6日1550时，广州港降下X号风球，改挂X号风球，在港船舶仍不得离港。7月6日下午，杨某兰和麦某来驾驶“穗炭运机73”轮在花都区人民砖场装载了大石，1700时开船要运往东莞袁家涌水泥三厂。《花都市人民砖厂石场发货通知单》记载该船本航次装载大石170吨，略高于该船载货吨168吨。船上除杨某兰和麦某来外，还有麦某来的朋友吴桂林，杨某兰的8岁儿子麦某标、11岁女儿麦某乙。约2200时，该船驶经东圃桥上游水警码头对开河面时，风浪较大。“穗炭运机73”轮停车一会儿后又继续开航行驶。2300时，该船航行至距西基码头对开约200米时，风浪很大，货舱进水。麦某来在驾驶室操舵，杨某兰在船尾向船外泼水，吴桂林某船尾观察情况，两小孩在驾驶台睡觉。后风浪太大，货舱进水太多，船头首先进水，船体倾斜沉没。吴桂林某水后见到麦某乙在水中沉浮，就抓住麦某乙游向附近的“广驳429”船，“广驳429”船及时救起了吴桂林某麦某乙。麦某标落水后其尸体后来被打捞到，杨某兰和麦某来失踪。
7月8日，汤某某向杨某兰的亲属麦某荣和杨某绪交付了“验殓费”3400元。7月9日，汤某某向杨某兰的亲属麦某荣交付了现金2000元，未说明用途。2002年7月14日，运输公司作出《证明》，称该公司“穗炭运机73”轮大副麦某来和水手杨某兰因遇台风翻船落水失踪，其子麦某甲、其女麦某乙成为孤儿，请求民政部门救济照顾。在原审法院受理本案后，2003年9月24日，运输公司与汤某某、林某某签订《协议书》，确认“穗炭运机73”轮造船资金和经营运作资金由汤某某、林某某夫妇出资，经营收入归汤某某夫妇；船舶所有权属汤某某本人，船上发生的一切事故由汤某某夫妇承担；汤某某夫妇承诺不论法院的判决结果如何，均由汤某某夫妇承担赔偿责任，并以“穗炭运机73”轮作为抵押物。
广州市统计局公布的广州市2000年度职工年平均工资为（略）元。
2003年3月10日，杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙向本院申请宣告杨某兰死亡。8月9日，本院作出(2003)广海法特字第X号民事判决书，宣告杨某兰死亡。
汤某某、林某某在证据交换时提交了《船员服务簿》登记表复印件，后在开庭审理时将该证据撤回，不再作为证据向法院提交。
二审查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。此外，本院还查明以下事实:
根据广州海事局颁发的（略）号《船舶所有权登记证书》、《船舶国籍证书》记载，“穗炭运机73”轮船舶所有权人为“广州市花都区水上运输公司”。
汤某某及运输公司在一审和二审法庭上均确认“穗炭运机73”轮船舶所有权人登记为“广州市花都区水上运输公司”。
2001年7月14日，汤某某给广州新港海事处《关于穗炭运机73于7月6日晚发生海事的前后经过》称，“本人，汤某某，是穗炭运机73的船主，于2000年6月本人开始雇请麦某来、杨某兰夫妇驾驶经营该船。”
2003年8月9日，广州海事法院(2003)广海法特字第X号宣告麦某来死亡民事判决书认定，麦某来“原系广州市花都区炭步水上运输公司船员，在‘穗炭运机73’轮上担任大副职务。2001年7月6日约2300时，‘穗炭运机73’轮在广州港西基码头对开水域遇台风翻沉，麦某来落水失踪，……”。广州海事法院(2003)广海法特字第X号宣告杨某兰死亡民事判决书认定，杨某兰“原系广州市花都区炭步水上运输公司船员，在‘穗炭运机73’轮上担任水手职务。2001年7月6日约2300时，‘穗炭运机73’轮在广州港西基码头对开水域遇台风翻沉，杨某兰落水失踪，……”。
汤某某、林某某在一审时向法院提交的《船员服务簿》登记表复印件记载，杨某兰自1995年2月3日起在花都区炭步水上运输公司“穗炭运机73”轮任水手。
2003年10月29日，汤某某、林某某在一审答辩状中称“杨某兰、麦某来是被告聘请的水手和大副，与被告花都区X镇水上运输公司产生雇佣关系，……”。
上述事实相关证据均在一审有效期间内提交，本院予以认定。
原审法院认为，本案为水上工伤事故损害赔偿纠纷。在本案庭审过程中，运输公司和汤某某、林某某对杨某某等四人代理律师冯建成、林某是否经过杨某某等四人授权提出异议，认为起诉状上只有代理律师的签名盖章，没有杨某某等四人的签名盖章。杨某某作为麦某甲、麦某乙的法定代理人，向本院出具已签名并按指印的《授权委托书》，授权冯建成和林某代理进行本案诉讼。覃某某也向本院提交了已按指印的《授权委托书》，授权冯建成和林某代理进行诉讼。滕县X镇X街居民委员会和广西壮族自治区藤县太平水运四公司共同向本院出具《证明》，证明覃某某无文化，其所按指印属实。对冯建成和林某的诉讼代理人资格及其所进行的诉讼行为予以确认。汤某某、林某某夫妇雇用杨某兰和麦某来夫妇驾驶船舶从广州至东莞运送货物，每航次报酬700元，包括运输费、柴油费和人工费。杨某兰作为运输公司汤某某、林某某雇用的船员，在运输公司汤某某、林某某所有的“穗炭运机73”轮工作，双方就此成立了船员劳务合同关系。运输公司运输公司和汤某某、林某某称其与杨某兰之间的劳动纠纷应当首先由劳动仲裁委员会或劳动行政部门受理，杨某某等四人不能直接以人身损害赔偿直接向法院起诉。杨某某、覃某某分别为杨某兰的父亲和母亲，麦某甲、麦某乙分别为杨某兰的儿子和女儿，是死者杨某兰第一顺序的法定继承人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，杨某某等四人作为杨某兰的利害关系人，有权向运输公司提起诉讼，杨某某等四人的起诉符合法律规定，应予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第八条的规定，因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。对运输公司和汤某某、林某某关于本案应由劳动仲裁委员会受理的主张不予支持。运输公司与汤某某、林某某签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人有约束力，对该证据予以确认。汤某某、林某某所有的“穗炭运机73”轮虽然挂靠在运输公司名下，但汤某某、林某某夫妇是以个人的名义聘请杨某兰、麦某来夫妇驾驶船舶，该船员劳务合同关系发生在汤某某、林某某夫妇和杨某兰、麦某来夫妇之间，与运输公司无关，被挂靠者运输公司对该船员劳务合同关系产生的债务不承担清偿责任。对杨某某等四人要求运输公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
2001年7月6日，杨某兰夫妇在该轮上工作期间遭遇台风，轮船翻沉死亡，属于工作期间因工死亡。根据《广东省社会工伤保险条例》第二条，该条例适用于广东省内所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、城镇X组织(通称用人单位)及其所属全部员工(通称被保险人)。汤某某、林某某作为船舶所有人和经营人，属个体经济组织，属于该条例调整范围。运输公司汤某某、林某某作为用人单位没有参加工伤保险，根据《广东省社会工伤保险条例》第五十一条，未参加工伤保险的单位发生工伤事故，本条例规定的各项待遇全部由单位负责支付。按照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省社会工伤保险条例》第三十条的规定，杨某兰依法享受社会保险待遇，运输公司汤某某、林某某应当给予其丧葬费、遗属抚恤金、供养直系亲属生活补助费。根据《广东省社会工伤保险条例》第七条，被保险人在工作期间因工死亡的，除非被保险人具有第八条规定的故意加重伤情或无理拒绝检查治疗、由于本人违法行为或故意行为(如自杀、自残、斗殴、酗酒、酒后开车、蓄意违章等)或无证驾驶船舶、机动车辆、经法院判决认定为犯罪等行为，否则应当享受社会工伤保险待遇，而不论其在工作过程中有无过错。本案杨某兰并无上述行为，故其遗属有权享受社会工伤保险待遇。对汤某某、林某某称杨某兰有过错，应当减轻其赔偿责任的答辩意见，不予支持。
广州市统计局公布的2000年度职工年平均工资为（略）元，杨某某等四人自愿以较低的（略）元为计算2000年度广州市职工年平均工资的计算依据，不损害运输公司利益，原审法院准许杨某某等四人以（略）元为计算2000年度广州市职工年平均工资的计算依据，则每月平均为1581元。根据《广东省社会工伤保险条例》第三十条规定，被保险人因工死亡的丧葬费按所在市上年度职工月平均工资六个月计算，故杨某兰的丧葬费应为9486元；汤某某已经支付了2000元，另外还支付了3400元“验殓费”。汤某某已经支付的2000元已经在本院受理的(2003)广海法初字第X号案民事判决书中作为麦某来的丧葬费予以扣减，在本案不应再做扣减。所谓“殓”是指把死者装入棺材，本次事故中只有麦某标的尸体被找到并下葬，故“验殓费”应指支付麦某标的丧葬费，而麦某标的丧葬费与本案无关，也不应予以扣减，故汤某某、林某某夫妇尚欠杨某某等四人丧葬费9486元；遗属抚恤金按所在市上年度职工月平均工资四十八个月至六十个月计算，根据《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十八条，遗属抚恤金按所在市上年度月平均工资的四十八个月计算，杨某某等四人诉讼请求中主张按四十八个月计算合理，故死者杨某兰的遗属抚恤金为（略）元；供养直系亲属生活补助费两人及两人以上者，按所在市上年度职工月平均工资的百分之五十计算，被供养者为孤儿者，按上述标准的百分之一百五十计发，杨某兰及其丈夫麦某来在同一水上事故中死亡，其子麦某甲和其女麦某乙成为孤儿，运输公司汤某某、林某某每月应支付杨某某、覃某某、麦某甲和麦某乙共1186元，从2003年8月9日法院判决宣告杨某兰死亡的第二日，即8月10日起计算，扶养到被扶养人失去扶养条件为止。若被扶养人可供扶养的情况发生变化，生活补助费按照《广东省社会工伤保险条例》第三十条的规定作相应调整。从2003年8月10日到法庭辩论终结的12月22日之间已经发生的生活补助费应当一次性给付。2003年8月10日至30日的生活补助费按比例应为830元，12月1日至22日的生活补助费按比例为870元，故2003年8月10日至12月22日的生活补助费共5258元应一次性给付。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省社会工伤保险条例》第三十条的规定，判决如下:(一)汤某某、林某某向杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙支付其亲属杨某兰的丧葬费9486元、遗属抚恤金（略）元；(二)运输公司汤某某、林某某向杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙一次性给付从2003年8月10日至12月22日的生活补助费5258元，从2003年12月23日起每月支付生活补助费共1186元，至被供养人失去供养条件为止，若被扶养人可供扶养的情况发生变化，按照《广东省社会工伤保险条例》第三十条的规定作相应调整；(三)驳回杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙对运输公司的诉讼请求。本案受理费6494元，由汤某某、林某某负担。
上诉人杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙不服原审判决向本院提起上诉，请求:1、撤销原审判决；2、改判运输公司与汤某某、林某某对本案事故的损害赔偿承担连带清偿责任并一次性付清如原审诉讼请求。3、判令三被上诉人承担本案诉讼费。上诉理由为:
(一)原审判决对本案涉及劳动合同法律关系主体作出了错误的认定。原审判决认定麦某来、杨某兰与汤某某之间成立劳务合同关系而并非与运输公司成立劳动合同关系。其依据共有三个:
其一是新港海事处对汤某某调查笔录中汤某某的有关陈述；其二是汤某某所写的海事经过；其三是汤某某与运输公司在本案诉讼期间签订的《协议书》。以上三个证据，包括《协议书》在内，不外乎是汤某某、林某某的陈述而已，完全是其主观意思表示，并无客观依据为凭。原审判决却认定其可“相互印证”。而本案相关上诉人共六人异口同声，通过诉讼代理人在原审法庭上陈词麦某来、杨某兰与运输公司成立劳动合同关系，不也是可以“相互印证”。
与汤某某及运输公司不同的是，杨某某等四上诉人主张麦某来、杨某兰与运输公司成立劳动合同关系，有众多已经原审法庭查明的更可“相互印证”的客观依据为凭:第一，(2003)广海法特字第X号生效判决书，该判决书已经“查明”杨某兰是运输公司的船员。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。生效判决已确认麦某来是运输公司的船员的事实，不能因汤某某、林某某的陈述轻易推翻。第二、杨某兰的《船员服务簿》登记表，其上有运输公司的印章，证明杨某兰的服务单位是运输公司；证明杨某兰早在1995年以来就已经在运输公司工作。该登记表是汤某某、林某某在原审证据交换时向法庭及原审杨某某等四人提交的。虽然其后来在庭审过程中发现这一证据不利于其主张而要求撤回，但法庭及原审杨某某等四人已经取得的这一证据，并非任由汤某某、林某某说撤就撤，它已经成为原审杨某某等四人的证据。况且汤某某、林某某也从未否认该登记表的真实性和合法性。该证据的证明效力，应当得到法庭的认可。第三、麦某来与杨某兰的《船员服务簿》证明麦某来、杨某兰的服务单位是运输公司。上面记载着他们在运输公司所属的各船舶上工作的动态，包括上下船日期及任职情况。
原审中，杨某某等四人当庭要求汤某某及运输公司提交麦某来、杨某兰的《船员服务簿》，以证明麦某来、杨某兰的服务单位是运输公司。作为船舶所有人及经营人的两被上诉人，毫无疑问持有其所属船舶的《船员服务簿》或相应的登记表，但其并未在法院指定的期限内提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，原审法院应该推定:麦某来、杨某兰是运输公司的船员。第四、关于汤某某及运输公司在法庭上关于确认“穗炭运机73”船登记的船舶所有权人与经营人均为运输公司的陈述。依据我国的航运管理法规，汤某某尚无合法资格作为船舶的经营人，也没有合法资格雇请船员并为其办理船员服务簿。在这种情况下，即使汤某某确实与运输公司存在挂靠经营关系，在对外招聘船员时，其身份显然是运输公司的表见代理。而原来作为运输公司的船员的麦某来及杨某兰在汤某某挂靠公司后，未辞去公司职务而被公司安排上船工作，其与运输公司的劳动合同关系依然是存在的。应当得到法庭的认定。运输公司作为船舶所有人和经营管理人，有对船员、船上工作人员履行职务提供安全保障义务，承担安全保障责任。麦某来、杨某兰在“穗炭运机73”船翻沉中落海死亡，应依有关工伤保险的规定承担责任。因此，原审判决认定运输公司不承担责任完全是错误的。第五、汤某某、林某某在原审期间在2003年10月29日作出的《答辩状》中确认“扬(杨)水兰、麦某来是运输公司聘请的水手和大副，与运输公司花都区X镇水上运输公司产生雇佣关系”。第六，运输公司2002年7月12日出具的《证明》，证明麦某来、杨某兰在该公司所有的“穗炭运机73”船分别担任大副、水手职务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院应当予以确认。即使没有前述判决书及船员服务簿等证据为证，上述汤某某的《答辩状》及运输公司的《证明》所确认麦某来及杨某兰与运输公司存在劳动合同关系的事实，已经得到原审杨某某等四人的确认，理所当然也应当得到法庭的确认，而不应听信其出尔反尔任意歪曲事实。
由上述事实和证据可以看出，汤某某及运输公司在关于本案所涉及的劳动关系主体问题上存在有两种相互矛盾的说法的。相互矛盾的说法不可以相互印证。原审法院忽视了如此重要的事实，错误地认定“该船员劳务合同关系发生在汤某某、林某某夫妇和麦某来、杨某兰夫妇之间，与运输公司无关，被挂靠者运输公司对该船员劳务合同关系产生的债务不承担责任。”错判在所难免。
(二)认定“穗炭运机73”轮船舶所有人及经营人是汤某某而非运输公司没有足够依据。1、《协议书》不足以作为认定船舶所有人、经营人的依据。《协议书》是运输公司在法院受理本案后为了逃避责任而签订的，该协议书称“‘穗炭运机73’船造船资金和经营运作资金由汤某某、林某某出资，经营收入归汤某某夫妇，船舶所有权属汤某某、林某某所有”不能成立。除了《协议书》外，汤某某、林某某未能提交造船合同书、船舶转让书能证明其为该船的所有人，根本不能认定汤某某、林某某为该船的真正所有人。首先，船舶所有人应当以船舶所有权登记证书的记载为准。根据《海商法》第九条的规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。其次，从证据效力的角度来说，《船舶所有权登记证书》的证明效力高于《协议书》的效力，《协议书》与《船舶所有权登记证书》相抵触，是无效的。再次，根据合同相对性原则，该协议不能约束、对抗上诉人。还有，汤某某在法庭上明确确认“穗炭运机73”船《船舶所有权登记证书》记载的船舶所有权人以及《船舶营业运输证》记载的经营人均为运输公司。此外，杨某某等四人在一审时，主张并提交了一系列的证据证明运输公司为“穗炭运机73”船的所有人，还当庭要求运输公司提交“穗炭运机73”船的《船舶所有权登记证书》，但其并未在法院指定的期限内提交该证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，原审法院应该推定:“穗炭运机73”船的船舶所有权登记证书上载明的所有权人为运输公司。
据上，原审法院仅仅凭《协议书》就简单地认定船舶所有权人和经营人为汤某某、林某某显然是错误的，请二审法院予以纠正。
(三)、适用法律法规不当。1、未正确适用有关司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定:个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十五条规定:“用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位和被挂靠人或出借人作为共同诉讼人。在本案中三被上诉人除提交了在诉讼期间签订的虚假协议书外，并未提交挂靠合同或其他证据证明挂靠关系的存在。其是否存在挂靠关系尚存疑问。如果这种挂靠关系确实存在的话，由汤某某、林某某个人合伙挂靠的运输公司，应当与汤、林某人作为共同诉讼人而承担连带责任。但原审判决未正确适用上述司法解释，从而作出了错误判决。2、未正确适用有关社会保险规章，判决按月支付供养亲属生活补助费不当，应当一次性支付。原审法院根据《广东省社会工伤保险条例》第三十条的规定判决“运输公司汤某某、林某某向杨某某等四人……从2003年12月23日起每月支付生活补助费共1186元，至被供养人失去供养条件为止……”，属法律适用不当。杨某某等四上诉人认为，上述条款不适用于本案。根据本案的实际情况，应当按《广州市社会工伤保险实施办法》的规定执行。《广州市社会工伤保险实施办法》第十八条规定:“非本市X镇常住户口的工伤死亡职工，其供养亲属生活补助费、配偶生活补助费，由市社会保险经办机构一次性计发。(1)父母(或养父母，下同)，从设定其符合国家规定的供养亲属的年龄条件(即男六十周岁，女五十周岁)起，计算至七十三周岁，但计发年限最高不超过十三年，最低不少于十年。(2)未成年者供养年龄计算至十六周岁，如超过十六周岁尚在高中(职业中学)就读的，则计算至高中毕业时止。”
结合广州市的上述规定，死者麦某来、杨某兰属于非本市X镇常住户口的职工，其供养亲属生活补助费是确定的，应当一次性计发。又由于运输公司作为用人单位没有参加工伤保险，根据《广东省社会工伤保险条例》第五十一条“未参加工伤保险的单位发生工伤事故，本条例规定的各项待遇全部由单位负责支付。”的规定，运输公司应当向上诉人一次性支付供养亲属生活补助费。
即使本案可以适用《广东省社会工伤保险条例》第三十条，原判决机械地照搬而不作任何某通也不妥且难以执行的。这是因为:其一、上诉人杨某某、覃某某作为高龄老人和麦某甲、麦某乙作为未成年人，苛求其每月从距离五六百公里外的广西藤县来到花都向被上诉人汤某某、林某某追讨1186元生活补助费，显然既不经济也不现实。尤其是当对方拒不履行法院判决确定的给付义务时，杨某某等人还须无数次向法院申请执行，既增加讼累也将浪费司法资源。其二、《广东省社会工伤保险条例》规定的生活补助费分期支付是因为其有雄厚的工伤保险基金为保障，是可供执行的，而运输公司、汤、林某无相应的财产作为其分期支付的保证，分期支付难以避免因其财产减少或破产而使赔偿得不到全部支付的风险，受害人没有保障。其三、也正是由于被上诉人没有社会保险基金或其他财产作为其分期支付的保证，上诉人可以根据判决书扣押对方船舶等财产作为以后执行的担保，长期扣押将对被上诉人十分不利。因此，原审法院判决不当，请二审法院依法予以变更。
综上所述，上诉人的诉请合法合理，请二审法院依法维护杨某某等四上诉人的上诉请求。
上诉人汤某某、林某某不服原判决向本院提出上诉，请求:撤销原审判决，依法改判运输公司承担责任，汤某某、林某某不承担本案的赔偿责任。理由如下:
(一)死者杨某兰与运输公司存在劳动合同关系，与汤某某、林某某不存在劳动合同关系，汤某某、林某某不应对杨某兰的死亡承担法律责任。杨某兰的船员服务簿证实，杨某兰受雇于被上诉人运输公司；“穗炭运机73”轮船舶证书、国籍证书等证据证明:运输公司是“穗炭运机73”轮的所有人。除了汤某某、林某某在一审过程中及提起上诉时因重大误解而作出的陈述外，没有任何某据证明杨某兰与汤某某、林某某存在劳动合同关系。
(二)汤某某与运输公司在一审过程中签订的《协议书》不能作为认定事实的依据。请求二审法院依法撤销该《协议书》。事故发生时，汤某某担任运输公司经理，由其直接负责“穗炭运机73”轮的管理，但并不意味着汤某某与船员建立起劳动合同关系。汤某某在一审过程中和二审上诉时，一直认为:由于是其个人管理“穗炭运机73”轮，故应由其自己对事故进行处理并承担一定的责任。同时，汤某某一直认为其本人就是“穗炭运机73”轮的船舶所有人，但事实上，其只是替公司管理该船舶。事故发生后，汤某某、林某某主动处理善后事宜，并出于重大误解，汤某某与公司签订《协议书》，一审法院根据汤某某的陈述与事后签订的《协议书》，认为杨某兰与炭步水上运输公司没有劳动合同关系，是没有事实与法律依据的。
(三)汤某某、林某某与运输公司的关系与本案纠纷属不同的法律关系，一审法院将两个不同的法律关系一并处理是不当的。
船舶所有权证书、国籍证书与船员服务簿登记事项具有公示作用，船舶所有人应对船员承担起相应的法律责任，一审法院根据汤某某、林某某出于重大误解的陈述，判决负责船舶生产的汤某某、林某某承担赔偿责任，不但使船舶所有人运输公司逃避了赔偿责任，而且损害了死者杨某兰亲属的利益。汤某某是运输公司职工，与该公司存在隶属关系，即使《协议书》有效成立，也是属于运输公司内部管理的问题，不应在同一案件中一并处理。运输公司的内部管理规定，依法不能对抗第三方。况且，没有证据证明汤某某、林某某与运输公司存在挂靠关系，汤某某、林某某不应对杨某兰的亲属承担连带赔偿责任。至于船舶的建造、收益等，同样属于运输公司的内部管理问题，一审法院判决船舶所有人运输公司不对船员死亡承担责任是没有事实与法律依据的。
(四)至于一审法院是否有权对工伤进行认定的问题，由二审法院依法作出判定。
原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法判决由船舶所有人运输公司承担责任，汤某某、林某某不应承担本案的赔偿责任。
被上诉人运输公司没有提交二审答辩状，仅到庭辩称，“穗炭运机73”船是汤某某、林某某出资购买，挂靠在我公司，由汤某某、林某某进行使用、检验、管理，我方只是收取管理费用。这些事实在一审时汤某某当庭已经陈述确认，并没有提出异议，有一审笔录为证。根据一审开庭笔录及有关证据，我方在本案中不应承担任何某偿。现在汤某某、林某某依据《船舶所有权登记证书》、《船舶国籍证书》及干部通讯录，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明“穗炭运机73”船所有人是我方。一审法院认定麦某来、杨某兰与汤某某、林某某存在着雇佣关系是正确的。
本院认为:本案二审争议的焦点，一是“穗炭运机73”船舶的所有权人是谁，麦某来、杨某兰是与汤某某、林某某夫妇产生劳动雇佣关系，还是与运输公司产生劳动合同关系；二是本案责任的承担和法律适用。
上诉人杨某某等四人起诉主张“穗炭运机73”船属运输公司所有；杨某兰、麦某来是运输公司的船员，与运输公司产生劳动合同关系，有以下证据证明:1、广州海事法院(2003)广海法特字第X号和第X号宣告杨某兰、麦某来死亡两份已生效的《民事判决书》，该判决书认定杨某兰、麦某来原是运输公司船员；2、2002年7月12日运输公司出具的证明杨某兰、麦某来夫妇是运输公司船员的《证明》；3、记载杨某兰自1995年2月3日起至今在花都区炭步水上运输公司“穗炭运机73”轮任水手的《船员服务簿》；4、载明船舶所有权人为运输公司的《船舶所有权登记证书》、《船舶国籍证书》。《中华人民共和国海商法》第九条规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《船舶所有权登记证书》是船舶登记机关颁发的证明所有权的法定证书。在本案一审中，汤某某与运输公司签订《协议书》约定，“穗炭运机73”轮造船资金和经营运作资金由汤某某、林某某夫妇出资，经营收入归汤某某夫妇；船舶所有权属汤某某本人，船上发生的一切事故由汤某某承担。由于该协议未经船舶登记机关登记确认，不能对抗第三人，且对受害者麦某来和杨某兰不利，不具有法律约束力。据上，应认定“穗炭运机73”轮所有权人为运输公司。
本案证据还表明运输公司一直对外确认麦某来、杨某兰是运输公司的船员；两份已经生效的民事判决书和《船员服务簿》证明，麦某来、杨某兰是运输公司的船员，在运输公司所属的“穗炭运机73”轮工作期间遇台风落水失踪。根据上述证据，应认定麦某来、杨某兰夫妇与运输公司之间产生劳动合同关系。事故发生后，汤某某向新港海事处口头陈述以及所写的海事经过称，在2000年6月本人开始雇请麦某来、杨某兰夫妇驾驶经营船舶；在一审答辩状和二审上诉状中又称，杨某兰、麦某来是运输公司聘请的水手和大副，与运输公司产生雇佣关系，汤某某的陈述前后不一致，互相矛盾，不能作为认定事实的依据。原审判决依据汤某某的陈述认定汤某某、林某某雇佣麦某来、杨某兰夫妇在“穗炭运机73”轮工作，汤某某、林某某与麦某来、杨某兰之间成立了船员劳务合同关系错误，应予以改正。
2001年7月6日，麦某来、杨某兰夫妇在运输公司所属的“穗炭运机73”轮工作期间遭遇台风，船舶翻沉死亡。属于工作期间因工死亡。杨某兰的亲属起诉请求运输公司支付丧葬费、遗属抚恤金、供养亲属生活补助费。故本案属于水上工伤事故社会保险费赔偿纠纷。杨某某、覃某某分别为杨某兰的父亲和母亲，麦某甲、麦某乙分别为杨某兰的儿子和女儿，是死者杨某兰第一顺序的法定继承人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，麦某东等四人作为麦某来的利害关系人，有权提起诉讼，其起诉符合法律规定，人民法院应予受理。根据最高人民法院《关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》关于“船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用给付请求，属于第一顺序的船舶优先请求。此类案件是极具专业特点的海事案件，当事人向海事法院起诉的，不受本院[法释(1998)X号]文规定的必须经过仲裁程序的限制。海事法院应当受理。”的规定，本案属于广州海事法院受理范围，无须事先经过劳动仲裁前置。
汤某某、林某某上诉请求确认在一审中其与运输公司于2003年9月4日签订的《协议书》属于重大误解，要求撤销该协议书。由于该上诉请求属于汤某某、林某某与运输公司之间的另一个诉，不属本案审理范围，应由《协议书》当事人另行解决。
《广东省社会工伤保险条例》第二条规定，本条例适用于广东省内所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、城镇X组织(通称用人单位)及其所属全部员工(通称被保险人)。运输公司是“穗炭运机73”轮的所有权人，麦某来、杨某兰是运输公司的员工，属于上述条例调整范围。运输公司作为用人单位，没有参加工伤保险。根据《广东省社会工伤保险条例》第五十一条，未参加工伤保险的单位发生工伤事故，本条例规定的各项待遇全部由单位负责支付。按照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省社会工伤保险条例》第三十条的规定，杨某兰依法享受社会保险待遇，运输公司应当给予其丧葬费、遗属抚恤金、供养直系亲属生活补助费。由于麦某来、杨某兰属于非本市(广州市)城镇常住户口的工伤死亡职工，可以依照《广州市社会工伤保险实施办法》第十八条规定，对供养亲属生活补助费一次性计发。
汤某某、林某某夫妇在2003年11月25日一审答辩状中向法院确认汤某某是“穗炭运机73”轮的船主，购船资金、经营收入、经营风险全部由汤某某承担；该船挂靠运输公司，由运输公司收取管理费。该答辩属于当事人对自己不利的自认，对汤某某、林某某有约束力。挂靠人汤某某、林某某应在被挂靠人运输公司不能清偿本案债务时，承担补充清偿责任。汤某某、林某某上诉请求不承担本案责任不成立，应予以驳回。杨某某等四人起诉请求汤某某、林某某与运输公司承担连带赔偿责任没有依据，本院不予采纳。
杨某某等四上诉人确认对一审计算丧葬费、抚恤金及遗属生活补助费的标准、数额和法律依据没有异议，只是请求生活补助费予以一次性支付。据此，原审法院认定以下四点符合法律规定，可以维持:第一，杨某兰丧葬费为9486元；第二，杨某兰的遗属抚恤金为（略）元；第四，杨某某、覃某某、麦某甲和麦某乙四人每月生活补助费共1186元(月人均395.25元)。
依据《广州市社会工伤保险实施办法》第十八条规定，“非本市X镇常住户口的工伤死亡职工，其供养亲属生活补助费、配偶生活补助费，由市社会保险经办机构一次性计发。(1)父母(或养父母，下同)，从设定其符合国家规定的供养亲属的年龄条件(即男六十周岁，女五十周岁)起，计算至七十三周岁，但计发年限最高不超过十三年，最低不少于十年。(2)未成年者供养年龄计算至十六周岁，如超过十六周岁尚在高中(职业中学)就读的，则计算至高中毕业时止。”从2003年8月9日法院判决宣告杨某兰死亡之日的第二天，即2003年8月10日起算，以月人均生活补助费395.25元计算。杨某某出生于1922年11月10日，至2003年为81岁；覃某某出生于1924年2月3日，至2003年为79岁。按上述标准最低不少于10年计算，杨某某和覃某某生活补助费共为（略）元。麦某甲出生于1988年11月22日，宣告杨某兰死亡之时为14岁9个月18天，不满16岁。根据上述规定，未成年人供养至十六周岁，从2003年8月10日至2004年11月22日16岁时，有2年零3个月又12天，计麦某甲生活补助费为（略）元。麦某乙出生于1990年4月5日，宣告杨某兰死亡之时为13周岁4个月4天，不满16岁。从2003年8月10日至2006年11月22日16周岁时，有3年零4个月又5天，计麦某乙生活补助费为（略）元。杨某某、覃某某、麦某甲和麦某乙的生活补助费共计（略）.73元，应一次性给付。
综上，运输公司应向杨某某、覃某某、麦某甲和麦某乙四上诉人支付丧葬费9486元、遗属抚恤金（略）元、生活补助费（略）.73元。汤某某、林某某对运输公司财产不能清偿上述款项承担补充清偿责任。原审判决认定事实错误，应予以改正；杨某某等四上诉人上诉部分有理，本院予以支持，部分无理，予以驳回；汤某某和林某某上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省社会工伤保险条例》第三十条、《广州市社会工伤保险实施办法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下:
一、撤销广州海事法院(2003)广海法初字第X号民事判决。
二、运输公司向杨某某、覃某某、麦某甲、麦某乙支付其亲属杨某兰的丧葬费9486元、遗属抚恤金（略）元、遗属生活补助费（略）.73元。
三、汤某某、林某某对在运输公司财产不足以清偿上述债务时，承担补充清偿责任。
四、驳回杨某某等四人的其他诉讼请求。
五、驳回汤某某、林某某的上诉请求。
一审、二审案件受理费各6494元，共（略）元，由运输公司负担6494元，汤某某、林某某负担6494元。汤某某、林某某对运输公司负担的诉讼费在不能清偿时承担补充清偿责任。汤某某、林某某已向本院交纳了二审案件受理费6494元。其余未交纳的案件受理费6494元由运输公司向原审法院交纳。
上述给付金钱之判项，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长欧阳振远
审判员郑舜贤
审判员何某龙
二OO四年九月九日
书记员李翔晖
书记员卢志阳
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