原告光阳工业股份有限公司，住所地台湾地区X区X街X号。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人杨某，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人马某，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人闫某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人江某。
原告光阳工业股份有限公司（简称光阳公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年2月24日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号图形商标异议复审裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人江某作为本案第三人参加诉讼。2012年3月5日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告光阳公司的委托代理人杨某、马某，被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼。经某院依法传唤，第三人江某无正当理由未到庭参加诉讼，依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对光阳公司就江某经某家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第（略）号图形商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：本案的焦点问题可以归纳为：一、被异议商标申请注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定；二、被异议商标的申请注册是否会产生《商标法》第十条第一款第（八）项的不良影响；三、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的情形。
关于焦点问题一，适用《商标法》第十三条第二款的要件之一是他人在中国注册的商标已达到驰名程度。而一个商标是否构成驰名商标，主要依据《商标法》第十四条的规定，考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间及该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围等因素。本案中，光阳公司提交的证据1（光阳公司及其在中国关联企业的介绍资料、在中国设立的维修站情况资料）系该公司自行陈述，真实性难以确定；光阳公司提交的证据3（光阳公司在中国大陆地区产品宣传情况资料）、证据5（光阳公司关联企业及光阳公司产品在中国大陆地区的获奖情况）、证据6（1997年及2005年产品销售数据）、证据7（商标异议裁定）及证据8（中国工商出版社X年出版的《中外著名企业商标识别手册》摘要）绝大多数或未涉及“K图形”商标，或未显示日期，或形成时间在被异议商标申请日之后；光阳公司提交的证据4（光阳公司在其他国家和地区产品宣传及获奖资料）系中国大陆以外的国家或地区的使用证据。因此，光阳公司提交的在案证据尚不足以证明其“K图形”商标早在被异议商标申请注册日前，在中国大陆，经某期广泛的宣传、使用，为广大消费者熟知构成驰名商标。且被异议商标指定使用的曲轴等商品与光阳公司“K图形”商标指定使用的摩托车等商品在销售渠道、消费群体、功能用途等方面差别很大，被异议商标的注册使用不易误导消费者，致使光阳公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所规定的情形。
关于焦点问题二，《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中“社会主义道德风尚”是指人们共同生活某行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，由于被异议商标图形本身不具有任何某义和消极内容，以此作为商标使用，不会损害社会主义道德风尚或者产生其他不良影响。
关于焦点问题三，光阳公司系从被异议商标复制摹仿其驰名商标角度认为被异议商标构成“以欺骗手段或者不正当手段申请商标注册”的情形，而此主张在焦点问题一中已有详细论述。由于光阳公司并未提交其他证据证明江某在注册被异议商标时使用了欺骗或不正当手段，该主张缺乏事实依据，不予支持。
因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在第7类活某（机器零件）、汽某、曲轴、轴承（机器零件）、机器传动带商品上的注册申请予以核准。
原告光阳公司诉称：一、原告的“K图形”商标在被异议商标申请注册前已驰名，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。二、第X号裁定认定被异议商标指定使用的“曲轴”等商品与原告商标指定商品在销售渠道、消费群体、功能用途等方面差别很大，被异议商标注册使用不易误导消费者，致使原告利益受到损害，这一认定属于事实认定不清。三、“K及图”商标是原告独立设计和创作的商标，也是原告独创的智力成果。原告对“K及图”商标享有著作权。根据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标不应被核准注册。四、被异议商标不具有商标应有的识别作用，该商标的注册和使用会导致市场混乱，并带来不良影响。根据《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项的规定，被异议商标不应被核准注册。综上，请求人民法院依法判决撤销第X号裁定，并判令被告重新作出商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、坚持第X号裁定中关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的意见。二、坚持第X号裁定中关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十三条第二款规定的意见。三、原告在商标异议复审程序中未主张被异议商标申请注册违反了《商标法》第二十八条及第三十一条的规定，上述理由并非第X号裁定作出的依据，请求法院对原告的该主张不予支持。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院维持第X号裁定。
第三人江某未向本院提交书面意见陈述。
本院经某理查明:
光阳公司于1994年12月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第X号“K图形”商标（简称引证商标，见本判决附图），指定使用的商品为第12类摩托车；摩托车零组件；空、水或铁路用机动远载器。1996年12月14日获准注册。经某展，该商标的专用期至2016年12月13日。
江某于2002年9月25日向商标局提出第（略）号图形商标（即被异议商标，见本判决附图）的注册申请，指定使用商品为第7类活某（机器零件）、汽某、曲轴、轴承（机器零件）、机器传动带、净化冷却空气用过滤器（引擎用）、过滤器（机器或引擎部件）、活某、活某（机器或发动机零件）、马某和引擎用消声器。该商标经某标局初步审定公告。
光阳公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2008年12月24日，商标局作出（2008）商标异字第X号裁定，裁定被异议商标在净化冷却空气用过滤器（引擎用）、过滤器（机器或引擎部件）、活某、活某（机器或发动机零件）、马某和引擎用消声器上的注册申请不予核准，在活某（机器零件）、汽某、曲轴、轴承（机器零件）、机器传动带商品上的注册申请予以核准。光阳公司不服该裁定，于2009年1月16日向商标评审委员会提出异议复审申请，理由为依据《商标法》第十三条第二款、第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的规定，被异议商标不应核准注册。
江某在商标异议复审程序中未予答辩。
商标评审委员会于2011年2月24日作出第X号裁定。
在本案庭审过程中，光阳公司陈述以下意见：
1、光阳公司称其提起本案诉讼的实体法律依据为《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第四十一条第一款。起诉状第三项中提到的被异议商标违反《商标法》第三十一条（即被异议商标申请注册损害了光阳公司的著作权）的问题、起诉状第四项中提到的被异议商标违反《商标法》第九条、第十条第一款第（八）的问题不再主张。同时，光阳公司认可其在商标异议复审程序中未提出被异议商标申请注册违反《商标法》第二十八条的问题,起诉状中第二项中的内容系针对《商标法》第二十八条的问题发表意见。
2、光阳公司称商标评审委员会在商标异议复审程序中未向其告知合议组组成人员，属于程序违法。同时，光阳公司明确表示对于第X号裁定的合议组组成人员并没有提回避的理由，商标评审委员会在商标异议复审程序中未告知合议组组成人员也没有对其实体权利产生影响。
3、光阳公司明确其主张被异议商标申请注册违反《商标法》第十三条第二款规定所引证的商标为第X号“K图形”商标。为证明引证商标已达驰名程度，光阳公司结合其在商标异议复审程序中提交的证据陈述以下意见：（1）名为《x》的光阳公司手册中有对光阳公司的介绍，虽然没有显示手册形成的时间，但手册中的内容是事实。（2）光阳公司在中国及世界其他国家和地区获准注册的商标注册证复印件，显示上述商标均在被异议商标申请注册前获准注册。（3）光阳公司网站网页打印页，能够显示光阳公司在中国大陆设立公司的情况，认可该证据中未显示有引证商标的标识。（4）光阳公司在中国大陆发放的“K图形”产品宣传单，其中3页显示印制时间在2002年4月或2002年8月，其他宣传单有些显示有“K图形”标识，但没有显示印制时间。（5）广告合同、付款凭证及《新华日报》上刊载的广告，证明光阳公司1995年、1997年分别在中央一台和《新华日报》上作广告，认可该证据中未显示有引证商标标识。（6）光阳公司众多关联企业自1997年至2001年在《中国摩托车市场》、《摩托车商情》两份杂志上对“K图形”商标进行的宣传。（7）光阳公司在中国大陆和台湾地区X区发放的产品宣传单和在德国获奖的报道。（8）中国机械部汽某司制作的《1997年12月全国摩托车销售情况报表》、光阳公司在中国设立的摩托车维修站的分布图及联系方式，可以证明光阳公司在中国大陆的影响广泛，认可该证据中未显示引证商标。（9）光阳公司的关联企业——常州光阳摩托车有限公司所获奖项，认可该证据中未显示引证商标。（10）《摩托车世界》杂志中的报道，台湾地区杂志《车辆工业月刊》、《天下杂志》的报道，可以证明光阳公司摩托车的销售范围广泛、销量大。（11）（2001）商标异字第X号“x及图”商标异议裁定、（2001）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2002）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2005）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2005）商标异字第X号“K图”商标异议裁定，可以证明引证商标受保护的记录。（12）2005年版的《中外著名企业商标知识产权识别手册》的摘页显示光阳公司的“K图形”商标被列入其中。
4、光阳公司称在商标异议复审程序中，光阳公司主张根据《商标评审规则》第四十条第一款、第二款的规定对于引证商标是否构成驰名商标的问题及被异议商标申请注册是否违反《商标法》第四十一条第一款规定的问题，在江某未予以否认的情况下，商标评审委员会即应予认可。商标评审委员会认为应根据当事人提交的证据进行综合审理。
另查，光阳公司在商标异议复审程序中提交的光阳公司关联企业自1997年至2001年在《中国摩托车市场》、《摩托车商情》两份杂志上对“K图形”商标进行的宣传证据中仅有部分证据中显示有“K图形”。
光阳公司在商标异议复审程序中提交的《摩托车世界》杂志复印件未显示发行时间；台湾地区杂志《天下杂志》复印件显示发行时间2005年5月1日，内容为2003年、2004年制造业行业排名；台湾地区杂志《车辆工业月刊》复印件显示发行时间均在2002年11月以后，其中仅极少部分内容涉及光阳公司及常州光阳摩托车有限公司等关联企业2002年的生产数额和销售数额。
（2001）商标异字第X号“x及图”商标异议裁定、（2001）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2002）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2005）商标异字第X号“x”商标异议裁定中所引用的引证商标均非本案中的引证商标。（2005）商标异字第X号“K图”商标异议裁定中所引证的商标系本案的引证商标，但该裁定系适用《商标法》第二十八条的规定裁定被异议商标不予核准注册。
以上事实，有经某审质证的被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、（2008）商标异字第X号裁定、光阳公司在商标异议复审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、第X号裁定是否存在程序错误
根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《实施条例》）第九条的规定，当事人对于商标评审人员有权要求回避。为保障当事人行使要求商标评审人员回避的权利，《商标评审规则》第七条规定，当事人或者利害关系人依据实施条例第九条的规定申请商标评审人员回避的，应当以书面形式办理，并说明理由；第二十五条规定，当事人或者利害关系人依据实施条例第九条和本规则第七条的规定对商标评审人员提出回避申请的，被申请回避的商标评审人员在商标评审委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的审理工作。商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或者利害关系人提出的回避申请的，不影响评审决定、裁定的有效性。但评审人员确实存在需要回避的情形的，商标评审委员会应当依法作出处理。根据《商标评审规则》的规定，当事人或者利害关系人有权以书面形式要求商标评审人员回避，并说明理由，但上述相关规定并未要求商标评审委员会及时以书面形式将已确定的商标评审人员告知有关当事人。在本案审理中，原告亦明确表示对于第X号裁定的合议组组成人员并没有提回避的理由，商标评审委员会在商标异议复审程序中未告知合议组组成人员也没有对其实体权利产生影响。故原告关于被告未将合议组组成人员告知原告存在程序错误的主张，本院不予支持。
二、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经某中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的前提是在被异议商标申请日之前，在先注册的商标已经某成驰名商标。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何某传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。
本案中，光阳公司主张引证商标已构成驰名商标，原告应当就其主张承担举证责任。由查明事实可知，原告在庭审过程中为证明引证商标已达驰名程度结合其在商标异议复审程序中提交的证据陈述了意见。针对原告的主张，本院认为，光阳公司在中国及世界其他国家和地区获准注册的商标注册证复印件，仅能证明光阳公司商标的注册情况，不能证明引证商标在中国大陆的使用情况；光阳公司在中国大陆以外的地区发放的产品宣传单和在德国获奖的报道，只能证明光阳公司产品在中国大陆以外国家和地区的销售情况，不能证明引证商标在中国大陆的使用情况；《摩托车世界》杂志中的报道、名为《x》的光阳公司手册没有显示印制的时间，台湾地区杂志《天下杂志》复印件显示发行时间2005年5月1日，内容为2003年、2004年制造业行业排名，上述证据均不能证明在被异议商标申请注册前引证商标已经某有一定知名度；中国机械部汽某司制作的《1997年12月全国摩托车销售情况报表》、光阳公司在中国设立的摩托车维修站的分布图及联系方式、常州光阳摩托车有限公司所获奖项、光阳公司网站网页打印页、广告合同、付款凭证及《新华日报》上刊载的广告中均未显示引证商标标识，不能证明在被异议商标申请注册前引证商标已经某有一定知名度。（2001）商标异字第X号“x及图”商标异议裁定、（2001）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2002）商标异字第X号“x”商标异议裁定、（2005）商标异字第X号“x”商标异议裁定中所引用的商标均非本案中的引证商标，不能证明作为引证商标受保护的记录。（2005）商标异字第X号“K图”商标异议裁定中所引证的商标虽为本案的引证商标，但该裁定系适用《商标法》第二十八条的规定裁定被异议商标不予核准注册，并未认定引证商标为驰名商标，不能证明引证商标在被异议商标申请注册前在中国大陆已达驰名程度。
光阳公司在中国大陆发放的“K图形”产品宣传单中只有3页显示印制时间在2002年4月或2002年8月并载明了“K图形”标识;光阳公司关联企业自1997年至2001年在《中国摩托车市场》、《摩托车商情》两份杂志上对“K图形”商标进行的宣传证据中仅有部分证据中显示有“K图形”;台湾地区杂志《车辆工业月刊》极少部分复印件内容涉及光阳公司及常州光阳摩托车有限公司等关联企业2002年的生产数额和销售数额；2005年版的《中外著名企业商标知识产权识别手册》的摘页显示光阳公司的“K图形”商标被列入其中，综合上述证据情况，上述证据仍不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前在中国大陆已达驰名程度。
综上，商标评审委员会认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定的结论正确，应予维持。
三、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第四十一条第一款的规定
根据《商标法》第四十一条第一款的规定，已经某册的商标，如果是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，应当予以撤销。原告主张被异议商标的申请注册违反了该条款的规定，对此本院认为，首先，该条款是针对已注册商标的撤销程序作出的规范，而本案中被异议商标尚未被核准注册；其次，该条款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为，而本案中，被异议商标的申请注册并不属于上述情形。因此，第X号裁定关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第四十一条第一款规定的认定正确，本院应予维持。
关于原告主张根据《商标评审规则》第四十条第一款、第二款的规定对于引证商标是否构成驰名商标的问题及被异议商标申请注册是否违反《商标法》第四十一条第一款规定的问题，在第三人未予以否认的情况下，商标评审委员会即应予认可一节，本院认为，根据《商标评审规则》第四十条第一款、第二款的规定，当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认的，视为对该项事实的承认。本案中，第三人在商标异议复审程序中未予答辩，不属于《商标评审规则》第四十条第二款规定的“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认”或“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认”的情形，被告依职权对原告在商标异议复审阶段提交的证据进行全面审查并无不当，原告的上述主张本院不予支持。
关于原告主张“被异议商标申请注册违反《商标法》第二十八条的规定”一节，鉴于原告在庭审过程中明确该点起诉理由未在商标异议复审程序中提出，故不属于本案审理范围，本院不予评述。
综上所述，被告作出的第X号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年二月二十四日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号图形商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告光阳工业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告光阳工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人江某可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长张晰昕
代理审判员刘永存
人民陪审员韩树华
二○一二年三月二十九日
书记员杨某中
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