湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2012）州民一终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）钱某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省长沙市人，湖南省皮革集团公司退休职工，住（略）。
委托代理人钱某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系钱某胞妹。
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南吉首汽车销售公司。住所地：吉首市X路X０８号。
法定代表人陈某，该公司董事长。
委托代理人易群，湖南四维律师事务所律师。
委托代理人阳贻峰，湖南四维律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）刘某，男，汉族，X年X月X日出生，长沙市X区望月湖六片５栋１门X房。
原审第三人湖南天润凯达汽车销售服务有限公司。住所地：长沙市X区中南汽车世界卫星路G38。
法定代表人王某，董事长。
上诉人钱某、湖南吉首汽车销售公司因与被上诉人刘某、原审第三人湖南天润凯达汽车销售服务公司雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2011）吉民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钱某的委托代理人钱某、湖南吉首汽车销售服务公司的委托代理人易群、阳贻峰均到庭参加诉讼。上诉人钱某、上诉人湖南吉首汽车销售公司法定代表人陈某、被上诉人刘某、原审第三人湖南天润凯达汽车销售服务有限公司法定代表人王某平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年9月14日零时40分，原告钱某为被告湖南吉首汽车销售公司送一辆赛拉图轿车到吉首，行至常张高速公路XKM+580米处时，不慎与渝x中型货车追尾，原告受伤当即被送往慈利县医院救治，花医疗费4391.6元。2008年9月15日转入长沙市第四医院住院治疗，2008年9月17日，经过湖南省交警总队高速公路管理支队常张大队湘公交高九认[2008]第X号《交通事故认定书》认定，“驾驶人钱某在过度疲劳的情况下仍继续驾驶机动车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款，过度疲劳影响安全的，不得驾驶机动车。”之规定，其过错行为是造成此次事故的根本原因，应负此次事故的全部责任。2008年10月20日由刘某赔偿高速公路设施损毁900元。原告钱某在长沙市第四医院住院11天，2008年9月26日出院，出院医嘱建议转上级医院治疗。花医疗费10399.92元，购买轮椅、制氧机等伤残器具花费5300元。2009年9月22日经湖南省芙蓉司法鉴定中心法医鉴定为九级伤残一处和十级伤残一处，花鉴定费904元。2010年8月23日，原告钱某向该院提起诉讼，请求被告及第三人支付雇员损害赔偿共计人民币258435元。该案发回重审后，原告钱某增加诉讼请求6万元，并申请该院追加了刘某为本案的第三人参加诉讼。被告湖南吉首汽车销售公司提起反诉，请求法院判令原告赔偿被告车辆损失85716元及利息，并由第三人刘某承担连带责任。
原判认为，本案的焦点是被告湖南吉首汽车销售公司委托了谁到第三人天润凯达汽车公司处提取了赛拉图轿车。从该院调取的证据来看，被告法定代表人陈某及第三人天润凯达汽车公司部门经理吴建惠均不能肯定是原告钱某提的车还是第三人刘某提的车。本案所需的重要证据提车单，被告湖南吉首汽车销售公司与第三人天润凯达汽车公司未向法院提交，该证据直接影响本案的处理结果，且由被告湖南吉首汽车销售公司及第三人天润凯达汽车公司所掌握，因此，从全案来看只能推定原告钱某的主张成立即是原告钱某提的车，那么原、被告之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。另被告湖南吉首汽车销售公司亦可以主张权利要求原告钱某对车辆的损坏进行赔偿。综上，原告钱某的损失为：伤残赔偿金44119.6元（10504.x%）、误工费20730.6元（20286８X373/365）、交通费酌情考虑2000元、鉴定费904元、医疗费14791.52元、营养费2000元、护理费1300元、伤残器具费5300元，共计91145.72元，其提出的康复费、精神抚慰金以及民间草医医疗救治费没有证据及依据，不予支持。被告湖南吉首汽车销售公司的损失为：修车费53916元，其可得利益损失没有依据不予支持。以上折抵后，被告湖南吉首汽车销售公司尚应赔偿原告钱某37229.72元。第三人天润凯达汽车公司、第三人刘某在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，第十一条，《中华人民和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三址条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湖南吉首汽车销售公司赔偿原告钱某37229.72元；二、驳回原告钱某的其他的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南汽车销售公司其他诉讼请求。案件受理费6070元，反诉费971.5元，共计7041.5元,由原告钱某承担2000元,由被告湖南吉首汽车销售公司承担5041.5元。
上诉人钱某不服一审判决向本院提起上诉称：一、原审判决存在计算错误。伤残赔偿金应该按照宣判前一年的标准执行。而根据长沙市统计局2012年3月统计公报提供的数据，长沙市上年度居民人均可支配收入为26451元，因此伤残赔偿金为x%＝132255元，不是10504.67X20.21%＝44119.6元。二、一审法院判决称我方提出的康复费、精神抚慰金以及民间草医医疗救治费没有证据及依据，不予支持，此观点缺乏法律依据。1.上诉人的康复费6000元、后续治疗费36000元（前期治疗费14791.52元+11万X30%）、精神损害抚慰金25000元以及申诉期间往返长沙-吉首之间的费用6000元（原判决交通费是车祸后，第二天从慈利转院到长沙的救护车费），法院应予支持。2.民间草医11万的治疗费，法院应该予以支持。车祸发生后，上诉人受伤极其严重，有十一处骨折（含一处大腿骨折）。据家人当时的了解，在长沙四医院治疗一处骨折大约需要花费2万元左右，在湖南医学院仅治疗大腿骨折就要花50多万元，还不包括拆钢钉的费用。上诉人家庭根本无法承担起这笔昂贵的治疗费用，再加上上诉人在慈利县人民医院和长沙第四医院住院期间一直输血血象上不去，手术治疗存在较大的生命危险。在这种情况下，家人迫不得已从云南请民间草医。如果被上诉人能够主动承担费用，按照长沙四医院的要求，安排上诉人转入上级医院就医，也不至于产生民间草医的相关治疗费用以及由此产生的医疗费纠纷。三、一审法院判决以上诉人的伤残补助金冲抵事故车的修理费，违反了法定程序，导致实体判决不公。请求二审法院判令：1.湖南吉首汽车销售公司赔偿钱某伤残赔偿金132255元；2.湖南吉首汽车销售公司赔偿钱某民间草医疗救治费11万、康复费6000元、后续治疗费36000元（前期治疗费11万+14791.52元X30%）、精神抚慰金25000元以及申诉期间往返长沙-吉首之间的费用6000元，共计183000元，另加原判确定的91145.72元，总计为406400.72元；3.被上诉人承担赔偿总额的全部利息，赔偿金406400.72元X利息0.07%x天＝382626.28元；4.驳回钱某赔偿湖南吉首汽车销售公司车辆损坏修理费53916元的判决；5.两审诉讼费用均由湖南吉首汽车销售公司承担。
上诉人湖南吉首汽车销售公司针对上诉人钱某的上诉请求及理由口头答辩称,一、钱某要求我方赔偿11万元的民间草医治疗费，但钱某自始未出具过草医医疗费的任何凭证予以证明。二、钱某要求其支付康复费和后续治疗费。但其没有向法院提供证据证明实际发生康复费、后续治疗费的费用，也没有提交任何医疗证明或者鉴定结论证明必然要发生的康复费、后续治疗费的费用。三、钱某要求其支付其精神抚慰金以及因其申诉往返长沙与吉首的费用没有法律依据和事实依据。四、钱某人身受害完全是因其自身的重大过错导致的，钱某既是受害人，又是自身受害的实际致害人，因此主张精神抚慰金没有法律依据。而其主张的往返吉首与长沙参加诉讼的费用没有任何凭证可以证明。五、钱某在二审庭审中又增加、变更诉讼请求，严重违反法律规定，应不予支持。
上诉人湖南吉首汽车销售公司不服一审判决，上诉称：一、钱某与湖南吉首市汽车销售公司不存在雇佣关系，湖南吉首汽车销售公司不应当承担任何赔偿责任。原审认定事实不清，证据不足，理应依法改判驳回钱某的全部原审诉讼请求。钱某无证据证明受湖南吉首汽车销售公司的雇佣。原审判决无视本案的委托与转委托的民事法律关系，将钱某与湖南吉首销售公司之间的次委托法律关系简单认定为雇佣关系确有错误。湖南吉首汽车销售公司从未委托钱某提取过车辆。事故发生也是由其自身的重大过错导致的。因此，根据合同法的相关规定，湖南吉首汽车销售公司不应对钱某的行为负责。刘某赔偿高速公路设施损失900元的事实，从另一方面也证明了钱某与湖南吉首汽车销售公司不存在雇佣关系。如果双方存在雇佣关系，应由雇主支付这一笔高速公路设施损毁款。二、湖南吉首销售公司向钱某主张经济损害赔偿的诉求理应依法全部予以支持。原审未支持可得利益损失确有错误。由于刘某擅自将受托事项转委托给钱某，钱某驾驶导致发生交通事故，使湖南吉首汽车销售公司的商品轿车受损，且刘某与钱某擅自没有购买车辆保险，给湖南吉首汽车销售公司造成了严重的经济损失。刘某、钱某应当对我方的全部损失承担连带赔偿责任。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回钱某的全部诉讼请求，支持湖南吉首汽车销售公司的全部反诉请求，并要求钱某、刘某承担本案的一、二审诉讼费及其他全部相关费用。
上诉人钱某的委托代理人钱某口头答辩称，一、钱某与湖南吉首汽车销售公司存在雇佣关系。钱某提车必须要有湖南吉首汽车销售公司的介绍信和身份证，第三方湖南天润凯达汽车销售服务有限公司才肯发车，还要本人签字认可，这车才能提出。这车是湖南吉首汽车销售公司委托钱某去提的。二、赔偿的金额。双方之间存在雇佣关系，对方应当就我方人身损害承担损害赔偿。钱某在慈利医院和长沙市第四医院所花费的医疗费只有输血的费用。也就是因为在医院输血，钱某才患上乙肝。为了维持钱某的生命，家人只好到处求医。钱某家人的能力也有限，所以才会找民间医生治疗，该部分治疗费应当予以支持。
被上诉人刘某对上诉人钱某、湖南吉首汽车销售公司的上诉请求及理由均未予答辩。
原审第三人湖南天润凯达汽车销售汽车服务有限公司对上诉人钱某、湖南吉首汽车销售公司的上诉请求及理由均未予答辩。
二审中，上诉人湖南吉首汽车销售公司向本院提交三组证据：1.湖南吉首汽车销售公司于2008年4月23日、4月26日出具的刘某的《介绍信存根》四份，2008年4月27日的《旅差费报销单》一份，拟证明上诉人湖南吉首汽车销售公司于2008年4月23日及26日指派刘某提取雪铁龙、伊某、标致307、凯美瑞牌车共４辆车，并于2008年4月27日与刘某进行了结算，共支付3200元。上诉人2008年4月23日根本没有指派钱某提车，也没有向其支付过任何劳务报酬，上诉人与钱某之间不存在雇佣关系。2.2008年6月３日、6月6日、6月12日、6月15日、6月22日的刘某及刘某毅的《旅差费报销单六份》。拟证明上诉人湖南吉首汽车销售公司在2008年6月份都是与刘某以及刘某毅两人进行劳务费用结算，根本没有向被上诉人钱某支付过任何劳务报酬，上诉人与钱某之间不存在雇佣关系。3.湖南吉首汽车销售公司于2008年2月10日、3月3日、3月6日、3月8日出具的刘某及刘某毅的《介绍信存根》十二份，拟证明2008年上诉人湖南吉首汽车销售公司提车的数量在2辆至４辆车以上的也都是指派刘某或刘某毅一起送车的人提车，从而间接证明上诉人与钱某之间从来都没有产生过雇佣关系。
钱某的委托代理人钱某质证称，第一、二、三组证据都与事发当日无关，故与本案无关。对方应当提交事发当日提车的相关凭证。
经合议庭评议，上诉人湖南吉首汽车销售公司提交的三组证据均不属于二审新证据，且与本案无关联性，故本院不予采信。
上诉人钱某、被上诉人刘某、原审第三人湖南天润凯达汽车销售服务有限公司均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有三：一、上诉人钱某与上诉人湖南吉首汽车销售公司之间是否存在雇佣关系；二、上诉人钱某因事故产生的人身损害赔偿的具体数额应如何确定；三、上诉人湖南吉首汽车销售公司车辆损失金额的确定及上诉人钱某、被上诉人刘某是否应当对该损失承担连带赔偿责任。
关于争议焦点一，即上诉人钱某与上诉人湖南吉首汽车销售公司是否存在雇佣关系的问题。上诉人湖南吉首汽车销售公司未提交该事故车提车交接的相关凭证，仅述称其只委托过刘某提车，未提交委托刘某提涉案车的相关凭证。原审法院为查清案件事实，要求原审第三人湖南天润凯达汽车销售服务公司提交该事故车提车交接书及该车的结算凭证、附件，但原审第三人湖南天润凯达汽车销售服务公司一直未向法院提交。根据购车提车程序来看，上诉人钱某只凭个人的名义是无法从原审第三人手中提到上诉人湖南吉首汽车销售公司购买的车辆。上诉人钱某出事故的车确是从原审第三人湖南天润达汽车销售服务有限公司提出，并由上诉人钱某送往湖南吉首汽车销售公司，原审认定钱某与湖南吉首汽车销售公司之间形成事实上的雇佣关系并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，即上诉人钱某因事故产生的人身损害赔偿的具体数额应如何确定的问题。上诉人钱某在慈利县医院和长沙市第四医院治疗花费治疗费14791.52元、伤残器具费5300元、伤残鉴定费904元，本院予以确认。钱某上诉称其在治疗过程中因承受不了经济上的压力，通过民间草医救治，已花费治疗费11万元。但上诉人未向法庭提交充分的证据证明其已花费民间草医救治费用，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人钱某就主张的11万元的草医救治费用，应承担举证不能的不利后果，本院对钱某主张11万元的草医救治费用不予支持。上诉人钱某主张的后续治疗费36000元，因该笔费用没有发生，可待后续治疗费用实际发生后另行主张。上诉人钱某因交通事故受伤，导致的伤残赔偿金为63354.10元（15084.31元/年X20年X21%）、误工费29351.52元（28722元/年X373天/365天）。但钱某对误工费只主张20000元的权益，是其对自己民事权利的处分，本院予以支持。原审法院酌情判决交通费2000元、护理费1300，并无不当，本院予以确认。上诉人钱某受伤是因自身过度疲劳仍继续驾驶机动车而导致伤害后果，本案的实际侵权人并非湖南吉首汽车销售公司，而是钱某本人，上诉人钱某主张湖南吉首汽车销售公司向其支付2.5万元的精神抚慰金，没有法律依据，本院不予支持。
故上诉人钱某在本案中所能确定损失为：伤残赔偿金63354.10元、误工费20000元、治疗费14791.52元、伤残器具费5300元、伤残鉴定费904元、交通费2000元、护理费1300，共计107649.62元。上诉人钱某受上诉人湖南吉首汽车销售公司雇佣，对于上诉人钱某所遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，湖南吉首汽车销售公司应当承担钱某的人身损害赔偿责任。
关于争议焦点三，即湖南吉首汽车销售公司车辆损失金额的确定及上诉人钱某、被上诉人刘某是否应当对该损失承担连带赔偿责任的问题。事故损失车辆修理花费53916元，上诉人湖南吉首汽车销售公司向钱某主张车辆修理费53916元，本院予以支持。上诉人湖南吉首汽车销售公司除了主张该车的实际损失，还主张该车的可得利益损失。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，侵权的民事责任承担未包括被侵权物的可得利益损失。对于湖南吉首汽车销售公司主张该车的可得利益损失，本院不予支持。湖南吉首汽车销售公司无证据证明其曾委托被上诉人刘某取涉案车，原审第三人湖南天润凯达汽车销售公司也没有提交涉案车辆的提车单，无法确认该涉案车的提车人就是刘某，因此，刘某在本案中不承担责任。涉案车辆的损失是钱某的重大过失行为导致的，钱某应当对该车辆的损失承担赔偿责任。对于湖南吉首汽车销售公司主张被上诉人刘某与钱某对该车损失承担连带赔偿责任的诉请，本院不予支持。至于钱某在二审中将原诉讼请求中的赔偿金总额由318436元增加为789027元，其新增部分是二审中新增加的诉请，不属于本案的审理范围，本院不予审理。
综上，钱某因事故产生的人身损害赔偿费用共107649.62元，湖南吉首汽车销售公司因钱某重大过失导致损失53916元，两者折抵，湖南吉首汽车销售公司尚应支付钱某53733.62元。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但伤残赔偿金数额计算有误，本院应予更正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2011）吉民重字第X号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告钱某的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南吉首汽车销售公司的其他诉讼请求。”；
二、变更湖南省吉首市人民法院（2011）吉民重字第X号民事判决的第一项“一、被告湖南吉首汽车销售公司赔偿原告钱某37229.72元”为“一、被告湖南吉首汽车销售公司赔偿原告钱某53733.62元，限在本判决生效后十日内履行完毕”。
如果义务人逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱某务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，按人民银行同期贷款基准利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6070元，反诉费971.5元,二审案件受理费7041.5元,共计14083元,由上诉人钱某承担4083元,由被上诉人湖南吉首汽车销售公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审判长龙鸥玲
代理审判员向美蓉
代理审判员张安成
二Ο一二年五月二十八日
代理书记员王某
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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