广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)广州市东山区恒通五金化工公司。住所地：广州市X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
诉讼代理人秦家才，广东钧天律师事务所律师。
被上诉人(原审告)广州市东山信托投资公司。住所地：广州市X街X号。
法定代表人雷某某，董事总经理。
诉讼代理人朱文瑞、陈小聪，均为该司职员。
原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司。住所地：陆丰市X镇X巷X号。
法定代表人刘某甲，总经理。
原审被告林某某，男，汉族，X年X月X日出生。住址：深圳市X路马左岭X号403。
诉讼代理人秦家才，广东钧天律师事务所律师。
原审被告刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生。住址：陆丰市X镇高地区X路富豪商贸城一栋三楼X号。
原审被告钟某，男，汉族，X年X月X日出生。住址：广州市X村X号。
上诉人广州市东山区恒通五金化工公司因借款合同纠纷一案，不服广州市东山区人民法院(2002)东法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经本院院长批准，本案延期审理。现已审理终结。
本院查明：1998年2月19日，上诉人与被上诉人签订编号为1998年穗东信托流字第X号《人民币资金借款合同》，约定：上诉人因购五金的需要，向被上诉人申请流动资金80万元贷款，期限为自1998年2月19日起至1998年10月19日止，利率为7.92‰。合同还约定合同的变更、解除以及违约责任等条款。同一天，上诉人与被上诉人、原审被告华盛公司以及越秀永光公司签订一份编号为1998年穗东信托保字第X号《保证合同》，约定：原审被告华盛公司和越秀永光公司愿意为上诉人、被上诉人签订的1998年穗东信托流字第X号合同提供连带责任担保，保证金额为人民币80万元整及其相应的利息、费用。合同还约定了其他条款。1998年2月19日，上诉人在借款凭证上加盖印章，借款凭证载明：借款金额80万元，期限自1998年2月19日至1998年10月19日止，利率为7.92‰。1998年2月19日，上诉人向被上诉人出具申请书，称上诉人于1998年2月19日向被上诉人借款（略）元(合同号为1998年穗东信托流字第X号)，采取借新还旧办法，请求被上诉人直接将该笔新贷款偿还应于1997年7月19日到期的贷款（略）元(合同号为1996年穗东信托流字第X号以及延期还款协议书)，被上诉人因此对该笔新贷款的帐务处理，上诉人均承认收到该笔新贷款，并承担贷款合同项下的法律责任，上诉人提供保证人承某保证责任，本申请书是贷款合同的组成部分，有关贷款发放问题以本申请书约定的方式为准。上诉人在申请书的借款人栏盖章，广州市越秀区永光科学器材公司(下称越秀永光公司)和原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司(下称华盛公司)在保证人拦某章。1998年2月19日，上诉人向被上诉人出具委托书，委托被上诉人用1998年穗东信托流字第X号借款合同的借款（略）元归还1996年穗东信托流字第X号借款合同及延期还款协议书的借款。1998年穗东信托流字第X号借款合同的借款期限届满后，上诉人未归还借款本息。2000年7月27日，被上诉人向上诉人、原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司、越秀永光公司发出《债务催收通知书》，要求上诉人确认未清偿本案借款本息，要求保证人确某连带保证责任，保证期限自保证人签某催收通知后两年。上诉人广州市东山区恒通五金化工公司、原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司、越秀永光公司均在该通知书上加盖印章。
另查，1、1996年6月l9日，上诉人与被上诉人签订编号为1996年穗东信托流字第X号借款合同，由上诉人向被上诉人申请借款（略）元，期限4个月(1996年6月l9日至1996年10月19日)，月利率为8.91‰。该合同签订后，被上诉人依约划给上诉人贷款人民币（略）元。2、被上诉人属于股份制金融机构，领取中国人民银行核发的经营金融业务许可证，具备信托贷款经营资格。上诉人于1992年5月28日经工商行政管理部门核准成立的企业法人，经济性质为集体所有制，注册资金（略）元经审计师事务所验资，验资证明证实注册资金由林某某出资（略）元、刘某乙出资（略）元、钟某出资（略）元，上诉人的工商登记档案资料中存有原审被告钟某所属街道发给其本人的个人证件复印件。原审被告林某某称成立公司时租住东风东路X号之一后座201房即原审被告钟某的房屋，因成立公司需要三名以上出资人，就借用了原审被告钟某的身份证办理工商登记，上述地址也作为公司注册地，原审被告钟某出资的（略）元实际上是由林某某代出。上诉人于1999年8月19日歇业，但未进行清算。
案经原审法院审理认为：被上诉人与上诉人在1996年6月19日签订的X号借款合同，主体适格，意思表示真实，为有效合同，被上诉人依约发放贷款给上诉人，履行了合同义务，享有收取到期本息的权利。该合同期满后，因上诉人没有如期偿还借款本息，被上诉人与上诉人在1998年2月l9日另行签订了与X号借款合同在贷款种类、金额、用途都相同的X号借款合同，同时上诉人还以申请书的形式请求用该合同的款项直接偿还X号借款合同项下借款，被上诉人对此未表示异议，作为保证人的某光公司和华盛公司也同意承担保证责任，因此X号借款合同属于借新贷偿还旧贷性质，上诉人在申请书中明确表示“被上诉人因此对该笔新贷款的帐务处理，我单位均承认收到该笔新贷款，同意承担贷款合同的法律责任，有关贷款发放问题以申请书约定的方式为准”，现却否认X号借款合同属借新还旧与事实不符，也违反了我国民法所规定的诚实信用原则，本院不予采纳，上诉人应将借款本金（略）元及利息清偿给被上诉人。原审被告华盛公司在上诉人出具的借新还旧申请书中盖章，清楚知道上诉人是借新还旧并自愿为上诉人提供保证，应按照合同约定对上诉人欠被上诉人的借款本息承担连带保证责任，其承担保证责任后享有担保法第三十一条规定的追偿权。虽然工商登记中显示原审被告钟某出资（略）元，但钟某否认，身为上诉人法定代表人的某某绵也证实是借用钟某的身份证进行登记。由于没有证据证明钟某参与了上诉人的经营和分得利润，故本院采纳原审被告钟某的抗辩理由，原审被告钟某在本案中无须承担责任。
至于上诉人的性质问题，虽然工商登记的经济性质为集体，但上诉人没有提供证据证明上诉人是按照集体所有制企业的有关规定进行管理，也不能证明从税后利润中提取公积金和公益金，以及按比例进行劳动力分红和股金分红。在公司法颁布后，上诉人也没有相应地对公司股东的出资额、公司的债权债务和资产进行核算。因此，上诉人是名为集体，实为个人合伙企业。上诉人虽歇业，但未办理注销手续，也未进行财产清理，作为上诉人合伙人的林某某、刘某乙应清理上诉人的资产，并以清理所得财产清偿上诉人债务。上诉人的财产不足以清偿债务的，由林某某、刘某乙承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第四十条第二项、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条的规定，于2002年3月20作出判决：一、上诉人广州市东山区恒通五金化工公司在本判决发生法律效力之日起l0日内偿还被上诉人广州市东山信托投资公司贷款本金（略）元及利息(从1998年2月l9日起至l998年3月24日止，按月利率7.92‰计；从1998年3月25日起至l998年6月30日止，按月利率7.26‰计；从1998年7月1日起至1998年10月l9日止，按月利率6.353‰计；从1998年10月20日起按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至本判决确定的还款日止)。逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。二、在本判决发生法律效力之日起3个月内，原审被告林某某、刘某乙负责清理上诉人广州市东山区恒通五金化工公司的财产，以上诉人广州市东山区恒通五金化工公司的财产清偿债务。上诉人广州市东山区恒通五金化工公司的财产不足以清偿债务的，由原审被告林某某、刘某乙承担连带清偿责任。三、原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司对上诉人广州市东山区恒通五金化工公司的上述债务承担连带清偿责任。原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向上诉人广州市东山区恒通五金化工公司追偿。四、被上诉人广州市东山信托投资公司的其它诉讼请求予以驳回。本案受理费（略）元由上诉人广州市东山区恒通五金化工公司负担，原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司负连带清偿责任。
上诉人不服原审判决，向本院上诉认为：原判决认定事实错误，适用法律错误。原判决认定事实错误表现在“被告恒通公司还以申请书的形式请求用X号借款合同的款项直接偿还之前到期的借款合同项下借款，原告对此未表示异议，…….因此X号借款合同居于借新贷偿还旧贷性质，被告恒通公司在申请书中明确表示‘原告因此对该笔新贷款的帐务处理，恒通公司均承认收到该笔新贷款，同意承担贷款合同的法律责任，有关贷款发放问题以申请书约定的方式为准’…….恒通公司应将借款本金800，000元及利息清偿给原告”。上诉人确实向被上诉人递交了关于借新还旧及被上诉人因此对该笔新贷款的帐务处理，我单位均承认收到该笔新贷款的申请书。此行为在法律上称为要约。然而被上诉人对上诉人的要约“未表示异议”，即未作出承诺。根据当时施行的《中华人民共和国经济合同法》第三条“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式”。显然借款合同具有先借款后还款的时间差，当然不属即时清结者，即依照当时的法律，只有被上诉人对上诉人借新还旧的要约作出书面承诺同意，才能认定双方达成合意。否则，应当认定上诉人与被上诉人未能达成借新还旧的协议。上诉人的要约因在合理期限内被上诉人未作出承诺而失去了对上诉人的约束力。并且，签订借新还旧的借款合同按照法律规定亦不能以“默示”构成，只能以“明示”构成。因此，原判决认定被上诉人对上诉人借新还旧的申请书未表示异议即视为双方达成借新还旧的协议，显然错误。既然上诉人与被上诉人未能签订借新还旧协议，那末，被上诉人就应当按照X号借款合同的约定，于1998年2月19日将人民币80万元汇入上诉人开户行中行东山支行93-（略），用于上诉人购五金。但是，被上诉人确实未向上诉人发放X号借新合同项下的贷款。
原判决适用法律错误。原判决以《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第四十条第二项的规定，判决上诉人偿还被上诉人贷款80万元本息。上述法律条文分别是“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”、“借款方不技合同规定归还贷款的，应当承担违约责任，并加付利息”。由于原判决认定事实错误，导致适用法律错误。本案应当适用当时施行的《中华人民共和国经济合同法》第三条“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式”以及《中华人民共和国民法通则》第五十六条“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定”，从而认定上诉人关于借新还旧的要约，因在合理期限内被上诉人末作出书面承诺，而尚未发生法律效力，即上诉人与被上诉人之间设立借新还旧民事行为尚未成立。又由于被上诉人没有实际向上诉人发放X号借款合同项下的贷款，故其请求上诉人归还X号借款合同项下的贷款80万元本息没有事实根据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项以及第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，请求判决撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人和原审被告钟某答辩服从原审判决。
原审被告陆丰市甲子华盛贸易发展公司、原审被告林某某以及原审被告刘某乙均无作答辩。
本院认为，被上诉人与上诉人签订的1998年穗东信托流字第X号借款合同，属双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效借款合同。该合同约定的用途虽然是购五金，但上诉人于签订借款合同的当天，向被上诉人出具申请书和委托书，要求被上诉人将该笔借款用于归还上诉人应于1997年7月19日到期的80万元借款。被上诉人依上诉人的委托，将本案借款80万元作上诉人归还旧贷处理。双方实际己改变了借款合同约定的借款用途。因此，上诉人抗辩未收到被上诉人发放1998年穗东信托流字第X号借款合同项下的80万贷款，证据不足，本院不予支持。原审判决上诉人归还80万元借款及利息给被上诉人正确。被上诉人与上诉人、原审被告华盛公司、原审被告越秀永光公司签订的1998年穗东信托保字第X号保证合同，属各方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效保证合同。在上诉人1998年2月19日给被上诉人关于借新还旧的申请书上，原审被告华盛公司、原审被告越秀永光公司均作为保证人在某申请书上签名盖章，因此，原审被告华盛公司、原审被告越秀永光公司应对上诉人的债务承担连带责任。被上诉人只诉请原审被告华盛公司承担连带责任，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定。原审判决原审被告华盛公司承担连带责任正确，本院予以维持。根据原审被告林某某及原审被告钟某的陈述，原审被告钟某既未向上诉人投资，原审被告钟某名下的出资亦实际由原审被告林某某注入，且原审被告钟某实际没有参与上诉人的经营活动和利润的分配，上诉人实际上由原审被告林某某、刘某乙投资经营，故原审被告钟某可不承担本案责任。二审诉讼中，被上诉人亦无对原审的该项判决提出异议，故对原审的该项判决，本院予以维持。上诉人己经歇业，但未办理注销手续，也未进行财产清理，故上诉人的投资人原审被告林某某、刘某乙应对上诉人的财产进行清理，以上诉人的财产清偿债务。上诉人的主管部门为东山区华侨企业服务公司，本应追加为本案被告对上诉人的财产进行清理，但上诉人的投资人己作为被告参加诉讼，上诉人的投资人参加诉讼，目的是要其承担清理财产的责任，故可不追加东山区华侨企业服务公司为本案被告。上诉人的企业工商登记并没有登记为合伙企业，对工商企业性质的认定，应以工商行政管理部门的登记为依据，因此，原审认定上诉人为合伙企业属定性错误，据此而判决原审被告林某某、刘某乙对上诉人的债务承担连带责任不当，应予纠正。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；原审判决正确部分，本院予以维持，对原审判决定性错误部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人广州市东山区恒通五金化工公司上诉。
二、维持广州市东山区人民法(2002)东法经初字第X号民事判决第一判项、第三判项、第四判项以及对案件受理费处理部分。
三、变更广州市东山区人民法(2002)东法经初字第X号民事判决第二判项为：在本判决发生法律效力之日起3个月内，原审被告林某某、刘某乙对上诉人广州市东山区恒通五金化工公司的财产进行清理，以上诉人广州市东山区恒通五金化工公司的财产清偿债务。
二审案件受理费（略）元，由上诉人广州市东山区恒通五金化工公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈汉森
审判员罗红燕
审判员冯敬芬
二OO四年九月三日
书记员卫东亮
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