中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)经终字第X号
上诉人(原审被告)：关闭海南发展银行清算组，住所地：海南省海口市滨海大道省人民银行X室。
负责人：贾某某，该组组长。
委托代理人：高文祥，正益律师事务所律师。
委托代理人：符某，原海南发展银行海口分行职员。
被上诉人(原审原告)：交通银行西安分行，住所地：陕西省西安市X街X号。
负责人：张某某，该行负责人。
委托代理人：呼建武，呼建武律师事务所律师。
委托代理人：曹方，呼建武律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：海通证券有限公司西安证券交易营业部，住所地：陕西省西安市X街X号。
负责人：夏某，该部经理。
委托代理人：郭某某，该部经理助理。
上诉人关闭海南发展银行清算组因与被上诉人交通银行西安分行、海通证券有限公司西安证券交易营业部债券兑付纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(1998)陕经一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1993年3月2日，海南省富南国际信托投资公司(以下简称投资公司)与交通银行西安分行(以下简称西安分行)签订了一份《分销及兑付企业债券协议》，约定：投资公司委托西安分行分销和兑付三亚腾龙房地某开发公司债券2300万元，债券期限三年，年利率95%，贴水发行每千元880元。西安分行应于1993年4月15日前将全部券款2024万元一次性划入投资公司账户。1996年2月8日，投资公司将兑付本息（略）万元一次性划入西安分行账户。西安分行分销债券由投资公司免费代保管。投资公司收妥西安分行全部券款后即将债券代保管单用挂号信寄交西安分行。西安分行不承担本债券的兑付风险，如债券发行单位未能如期支付债券到期本息，则由投资公司保兑西安分行所分销债付券之本息。投资公司或西安分行如款未能按协议规定日期到账，每天按应划未划金额的5支付违约金。投资公司收妥西安分行全部券款后按西安分行分销债券票面金额的15%作为手续费，一次性划入西安分行指定账户。合同签订后，西安分行将该种债券向西安、咸阳、汉中、商洛等地某发售，并于1993年4月6日、4月8日和4月15日分三次将债券款2024万元依约电汇至投资公司账户。投资公司在收到西安分行的上述款项后，未依协议约定将债券代保管单寄交西安分行。西安分行和海通证券有限公司西安证券交易营业部(以下简称海通西安营业部)为追索代销债券款本息向陕西省高级人民法院提起诉讼，诉请判令关闭海南发展银行清算组付代销债券款本息（略）万元，并承担本案诉讼费用。1996年2月8日，该债券到期，西安分行分别于1996年2月12日和1996年3月7日向投资公司发出催款信函。投资公司于1996年3月13日、3月25日、4月4日和5月17日划入西安分行账户600万元。尚欠本金1700万元和利息6555万元，共计（略）万元。
另查明：海南省富南国际信托投资公司后变更为海南发展银行海口分行，现变更为关闭海南发展银行清算组；交通银行西安分行现分立为西安分行和海通西安营业部。
陕西省高级人民法院认为：西安分行与投资公司之间签订的《分销及兑付企业债券协议》双方自愿、内容合法，应为有效合同。投资公司应按协议约定向西安分行履行付款义务。投资公司辩称西安分行无权以持券人身份主张债权的理由不能成立，因为该案西安分行行使的是协议中的权利，而不是债券本身的权利。投资公司认为该案漏列“海南三亚腾龙房地某开发公司”作为当事人，因该公司不是协议中的当事人，不负有协议上的义务，不能成为本案当事人。投资公司辩称：原被告地某某等，不适用担保条款，应免除被告保证责任一节，因该案不存在担保关系，该院不予考虑。关于投资公司提出该院对本案没有管辖权问题，因该协议的实际履行地某代理行为发生地某陕西，该院具有对本案的管辖权。该案受理时，还未接到最高人民法院的通知，投资公司在答辩期间也未提出管辖权异议，因此对投资公司的理由不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，判决如下：一、西安分行与投资公司签订的《分销及兑付企业债券协议》有效；二、投资公司在10日内向西安分行支付债券兑付款本息（略）元和逾期日5的违约金；一审案件受理费（略）元已由西安分行预交，由投资公司负担。
关闭海南发展银行清算组不服陕西省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认为债券协议内容合法不当，该协议违背了中国人民银行银复(1993)X号“关于企业债券代理发行单位是否承担责任的复函”中关于债券持有人在债券发行人未按约定期限偿还本息时，只能向其债券发行人或者担保人主张权利，而不能向代理人或其他人主张债权的规定，也违背了《民法通则》有关代理的法律规定。在法律地某上完全平等的二位代理人之间，相互之间不承担债券保兑的义务。同时，该债券协议约定的贴水发行属变相提高债券发行利率，应属无效。该协议中日5违约金的约定违背了《企业债券发行章程》有关不计复息及逾期不计逾期利息的规定，亦应认定其无效。原审判决以未接到最高人民法院通知为由，迳行审理，违背法定程序。原审判决认定下欠本金为1700万元，明显错误。其认定利息为6555万元亦不正确。为此，请求确认《分销及兑付企业债券协议》无效，改判上诉人不承担支付债券兑付款本息（略）万元和逾期5违约金的义务。本案一、二审诉讼费由被上诉人西安分行承担。
西安分行和海通西安营业部未作书面答辩，但其在本院质证时称：投资公司全额包销发行海南三亚腾龙房地某公司的企业债券，其实质不是委托代理关系，而是买卖关系。投资公司与西安分行之间签订的《协议》，其实质亦属买卖关系。在签订本案协议时，《企业债券管理条例》、《公司法》等一些相关法律法规尚未颁布施行。同时，根据债券发行价格和票面面额的关系，允许溢价发行、平价发行和折价发行，本案贴水发行即为折价发行，无论是法律法规，还是国际惯例、交易习惯均不禁止贴水发行。本案协议是在自愿、互利、有偿的基础上签订，符某当时的有关法律法规规定，同时也顺应了当时债券发行的市场情况，当属有效协议。原审判决正确，请求予以维持。
本院认为：投资公司与西安分行于1993年3月2日签订的《分销及兑付企业债券协议》是在平等、自愿基础上签订的，双方意思表示真实，且不违反当时法律、法规的规定，应认定其合法有效。西安分行已将分销债券款2024万元金额交给了投资公司，履行了协议约定的义务。海南发展银行海口分行仅兑付600万元之本金，其余本金及利息未予兑付，对此应当承担违约责任。根据协议约定，双方是分销及兑付关系，并非代理与被代理的关系。关闭海南发展银行清算组关于应根据中国人民银行银复(1993)X号《关于企业债券代理发行单位是否承担责任的复函》中债券持有人在债券发行人未按约定期限偿还本息时，只能向债券发行人或者担保人主张权利，而不能向代理人或其他人主张债权的规定，也应根据《中华人民共和国民法通则》有关代理的法律规定，两代理人之间法律地某某等，相互之间不存在兑付义务的上诉理由，因与协议约定不符，本院不予支持。无论溢价发行，或平价、折价发行，国家对此并无禁止性规定。贴水发行(即折价发行)虽然增加了利息外的利益，但受益人是债券的最终购买人，并非分销商，分销商受益的也仅为手续费，关闭海南发展银行清算组在西安分行早已在西安、汉中、商洛等地某施贴水发行之后，再主张贴水发行无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决确定本息的数额是依据双方之间协议约定，且海南发展银行海口分行在有关信函中对本息的数额已予确认。关闭海南发展银行清算组关于本息计算有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院对本案的开庭审理等主要诉讼活动均是在最高人民法院关于恢复审理海南发展银行经济纠纷案件的通知后进行，且无程序违法之处，关闭海南发展银行清算组关于原审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予以维持；但鉴于目前中国人民银行存贷款利率普遍下调的实际情况，对原审判决中日5的违约金部分本院决定予以适当调整。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
一、维持陕西省高级人民法院(1998)陕经一初字第X号民事判决主文第一项和第二项中关闭海南发展银行清算组向交通银行西安分行和海通证券有限公司西安证券交易营业部支付债券兑付款本息（略）万元及一审案件受理费承担部分。
二、变更该民事审判主文第二项中日5的违约金部分为：关闭海南发展银行清算组向交通银行西安分行、海通证券有限公司西安证券交易营业部支付该（略）万元自1996年4月16日起至给付之日止的逾期贷款利息(利率按中国人民银行同期逾期贷款利率标准计算)。上述应付款项，于本判决送达之次日起10日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
本案二审案件受理费（略）元，由关闭海南发展银行清算组承担。
本判决为终审判决。
审判长李天顺
代理审判员周帆
代理审判员吴庆宝
一九九九年十二月三十日
书记员毕玉谦
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