原告七某（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道X号北海中心X楼D室。
授权代表郑伟武，董事。
委托代理人陈某玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人徐某江，北京市万慧达律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人耿某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人徐某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海皮斯鸟服某有限公司，住所地中华人民共和国上海市X村X号。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。
原告七某（集团）有限公司（简称七某公司）不服某告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年7月4日作出的商评字［2011］第X号关于第（略）号“图形”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，并依法通知被诉裁定的利害关系人上海皮斯鸟服某有限公司（简称皮斯鸟公司）作为本案第三人参加诉讼。2012年2月17日，本院依法公开开庭审理了本案。原告七某公司的委托代理人徐某江，被告商标评审委员会的委托代理人徐某，第三人皮斯鸟公司的委托代理人马佰刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月4日，商标评审委员会依七某公司针对杭州啄木鸟服某工贸有限公司（简称啄木鸟公司）申请注册的第（略）号“图形”商标（简称被异议商标）提起的异议复审申请，作出被诉裁定认定：
一、被异议商标与第（略）号商标（简称引证商标）相比较有一定差异，指定使用在相同或类似商品上不易导致混淆误认，未构成相同或类似商品上的近似商标。
二、被异议商标是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所指情形。对已注册驰名商标的保护应以存在混淆、误导的可能性为前提。混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑系争商标与引证商标的近似程度，引证商标的独创性、知名度及系争商标与引证商标各自使用商品或服某的关联程度等因素。本案中，被异议商标与引证商标的“啄木鸟图形”整体外观有区别，以中国相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，并考虑引证商标的知名度，二者之间不会产生混淆或误认，七某公司提交的证据亦不足以证明啄木鸟公司注册被异议商标有抄袭和摹仿的恶意。七某公司商标虽在被异议商标申请注册日之后被法院认定为驰名商标，但在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册之前已达到驰名程度。综合考虑以上因素，现有证据不足以认定七某公司商标已驰名，被异议商标在实际使用中存在误导公众，使七某公司利益受到损害之虞。加之被异议商标与引证商标未构成近似商标，故被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条所指情形。
七某公司主张啄木鸟公司企业字号侵犯了七某公司商标的合法权益，与本案无必然关联，对此不予评述。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准。
原告七某公司诉称：被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。引证商标是经过艺术加工的特定的啄木鸟图形，其头部朝左，嘴巴尖长，眼睛睁开，露出一爪，呈站立状的侧面展示，具有较强的显著性和识别性。被异议商标亦为头部朝左，嘴巴尖长，眼睛睁开，露出一爪，呈站立状的侧面展示啄木鸟图形。尽管被异议商标比引证商标较为写实，但两商标使用在帽，鞋，皮带等商品上，相关消费者施以一般的注意力根本无法区别。两商标的设计风格、图形构思和整体外观完全相同，足以造成相关消费者的混淆和误认。再加上引证商标具有较高的知名度，以及第三人企业名称中有“啄木鸟服某”字样的指引了进一步加强了相关消费者的混淆和误认。原告在复审申请书中提到了一系列“啄木鸟”及其图形商标为引证商标，但被诉裁定中仅引用了一个商标作为引证商标。而且，原告的引证商标具有极高的知名度，在此情况下，被异议商标申请注册进一步加强了相关消费者混淆和误认的可能性，从而导致引证商标的权利人利益受到损害。综上，原告请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出复审裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，被告请求法院维持被诉裁定。
第三人皮斯鸟公司述称：被异议商标与引证商标差异明显，指定使用在相同或类似商品上不易导致相关公众混淆误认，未构成相同或类似商品上的近似商标。经过比对，引证商标与被异议商标的图案区别明显。引证商标鸟的图形体态肥胖，在身体中部有横向的片状羽毛，眼睛大而突出，嘴角下部勾画楔形图案与眼相连，嘴宽大而突出，其长度约为整个体型的三分之一，该鸟头部不明显，尾部尾呈很短的平尾。而被异议商标的鸟体态修长，背部纵向呈黑色，腹部与背部呈明显的黑白对比，各占约占体型的二分之一，头部与身体区分明显，嘴部短尖，眼睛较小，鸟的尾羽修长突出，长度约为鸟体长度的三分之一。因此，从总体上看，引证商标图形与被异议商标图形区别明显，形态特征及整体外观区别较大，设计风格迥异，两商标使用在相同或类似商品上不会引起消费者的混淆误认，未构成近似商标。而且，被异议商标申请注册时，引证商标并没有知名度和影响力。综上，第三人请求法院维持被诉裁定。
本院经审理查明：
引证商标为图形商标（详见附图），申请日期为2001年2月15日，经核准注册专用权期限为2002年7月7日至2012年7月6日，核定使用于国际分类第25类的衣物、手某、领带等商品上，专用权人为七某公司。
2003年1月27日，啄木鸟公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标的注册申请。被异议商标由鸟图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第25类的鞋、皮带（服某用）、服某、童装、内衣、衬衣、帽子、皮衣商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第957期《商标公告》上。2009年6月5日经商标局核准，被异议商标转让至本案第三人皮斯鸟公司名下。
引证商标被异议商标
法定期限内，七某公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2009年5月13日，商标局作出（2009）商标异字第X号“图形”商标异议裁定（简称第X号裁定），裁定七某公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。其理由为：被异议商标“图形”与七某公司引证于类似商品上在先注册的“啄木滃及图”等商标未构成近似。七某公司不服某标局作出的第X号裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2011年7月4日，商标评审委员会作出被诉裁定。七某公司不服某诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
庭审中，原告七某公司明确表示其在行政阶段所提《商标法》第十三条、第三十一条均非其异议复审理由，其目的仅是为了支持其关于《商标法》第二十八条的主张。
上述事实有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、七某公司在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服某上易使相关公众对商品或者服某的来源产生误认。本案中，引证商标容易被相关消费者认知为艺术化的鸟图形，具有眼睛大而突出、喙较宽大、尾部短平等特点。而被异议商标的鸟具有眼睛小、喙尖长、尾部修长等特点。从总体上看，引证商标与被异议商标在设计思路、整体外观等方面区别较大，两商标使用在相同或类似商品上不会引起消费者的混淆误认。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成近似商标并无不当。虽然原告七某公司明确表示其在行政阶段所提《商标法》第十三条、第三十一条并非其异议复审理由，但商标评审委员会对于该两条的评述并未侵犯七某公司的合法权益。
此外，虽然七某公司在向商标评审委员会提交的异议复审申请书中提到了“啄木鸟”及图形等系列商标，但这些内容均属于“申请人背景介绍”这一部分。而且，七某公司在该异议复审申请书的“异议复审理由”部分中，明确指定了“引证商标”为“第（略）号注册商标”，且其下的具体理由均是围绕该引证商标与被异议商标的对比展开。因此，商标评审委员会在本案中仅确定“第（略）号注册商标”为引证商标亦无不当。
综上，被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告七某公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2011］第X号关于第（略）号“图形”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告七某（集团）有限公司负担（已交纳）。
如不服某判决，原告七某（集团）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与第三人上海皮斯鸟服某有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员司品华
人民陪审员郭灵东
二○一二年五月四日
书记员高晓旭
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