上诉人（原审原告）广州轻出集团有限公司，住所地广东省广州市X区X路X号。
法定代表人卢某，董事长。
委某代理人林骏锴，男，汉族，X年X月X日出生，广州伟成知识产权咨询服务有限公司副经理，住广东省广州市X区X路X号。
委某代理人葛伟清，男，汉族，X年X月X日出生，广州伟成知识产权咨询服务有限公司经理，住广东省广州市X区X街X号301房。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委某会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委某代理人孙侃华，该商标评审委某会审查员。
原审第三人佛山市五丰电某有限公司，住所地广东省佛山市X村下柏第二工业区X路X号A。
法定代表人袁某，总经理。
委某代理人党娓鹏，北京市清华源律师事务所律师。
委某代理人李某，北京市清华源律师事务所律师。
上诉人广州轻出集团有限公司（简称轻出公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年10月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
第（略）号“大明钻石x”商标（简称争议商标）由上海阪神电某有限公司于2002年8月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2004年2月14日，争议商标获准注册，核定使用在第11类冰柜、喷某等商品上，专用权期限至2014年2月13日。2009年1月12日，轻出公司以争议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第二十八条之规定向国家工商行政管理总局商标评审委某会（简称商标评审委某会）提出注册商标争议裁定申请。2010年1月18日，争议商标经核准转让至郑州市世博医疗器械有限公司；后经核准再次转让至佛山市五丰电某有限公司（简称五丰公司）。2011年2月23日，商标评审委某会作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“大明钻石x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，裁定：争议商标在饮水机、空气调节器、电某煲、热水器商品上的注册予以撤销，在其余商品上予以维持。轻出公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点是争议商标使用在个人用电某扇商品上与第X号“钻石牌x及图”商标（简称引证商标）是否构成近似商标。争议商标为汉字和汉语拼音组合商标“大明钻石x”，引证商标为图文组合商标“钻石牌x及图”，二者相比，争议商标的主要识别部分“大明钻石”完整包含某引证商标的主要识别部分“钻石”，若不考虑争议商标在注册后的实际使用情况，则二者当属近似商标。但是，在对已经大量投入使用的争议商标与在先注册的引证商标进行近似性判断时，应当准确把握《商标法》有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将两商标区分开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，争议商标于2004年2月14日获准注册，经过长期使用至今，已经形成一定的消费群体，且有证据表明该消费群体主要集中在河北、河南等地，相关公众已经能够将争议商标与引证商标相区分，不致产生混淆误认。加之争议商标与引证商标除共同含某文字“钻石”外，在读音、含某、整体外观等方面尚存在较大差别，经过长期使用后已经能够为相关公众所识别并加以区别，不致发生混淆。综上，第X号裁定认定争议商标使用在个人用电某扇商品上，与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，该认定并无不妥之处，应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委某会作出的第X号裁定。
轻出公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委某会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、争议商标并没有大量投入使用，也没有长期持续使用。二、争议商标的申请注册是一种搭便车、傍名牌的不正当竞争行为，其使用在个人用电某扇商品上与引证商标已经发生混淆与误认。
商标评审委某会、五丰公司服从原审判决。
本院经审理查明：2002年8月20日，上海阪神电某有限公司向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请。2004年2月14日，争议商标获准注册，核定使用在第11类“冰柜、喷某、个人用电某扇、灯、浴用加热器、电某器、饮水机、空气调节器、电某煲、热水器”商品上，专用权期限至2014年2月13日。2010年1月18日，争议商标经商标局核准转让至郑州市世博医疗器械有限公司；2011年4月14日，争议商标经商标局核准转让至五丰公司。
争议商标（略）
1964年11月1日，引证商标（见下图）经商标局核准注册，核定使用在第11类“电某扇、电某锅、电某饼炉、电某煮器、电某锅、电某锅、电某压锅、电某锅、电某水器、电某炉（电q炉）、电某箱、电某饮水过滤器、电某煮咖啡机、电某、电某奶罐、电某调器、电某咖啡赤滤器、电某咖啡过滤壶（器）、电某奶瓶加热器、电某恒温蒸热箱、电某烤面包器、电某烤面包箱、电某烤肉器、电某壶、电某锅、电某炸锅、电某、电某锅、电某茶器、电某水器、电某石油气炉、电某消毒碗柜（非医用）、远红外线食物烤炉”商品上，有效期经续展至2013年2月28日，注册人为轻出公司。
引证商标（略）
2009年1月12日，轻出公司向商标评审委某会提出注册商标争议裁定申请，其理由为争议商标的注册违反《商标法》第九条、第二十八条之规定。轻出公司提交了相应的证据，主要为媒体广告、著名商标证书、媒体报道、行政处罚决定书、商标资料等。
在商标评审程序期间，争议商标的原注册人郑州市世博医疗器械有限公司提交了如下主要证据：产品照片、经销协议、委某、发票、产品宣传资料等。
2011年2月23日，商标评审委某会作出第X号裁定。该裁定认为：虽然争议商标指定使用的个人用电某扇商品与引证商标核定使用商品电某扇属于类似商品，但双方当事人分处不同省市，各自已经形成一定的消费群体。而且，争议商标于2004年2月14日获准注册，至今经过使用后能够为消费者所区别，争议商标指定使用在该商品上亦未与引证商标发生混淆与误认。从尊重市场实际和维护市场秩序出发，争议商标指定使用的商品个人用电某扇商品也不宜轻易撤销。故争议商标指定使用在个人用电某扇上与引证商标未构成近似商标。
争议商标指定使用的冰柜、喷某、灯、浴用加热器、电某器商品与引证商标核定使用商品不类似。争议商标使用在前述商品上与引证商标未构成类似商品上的近似商标。争议商标指定使用在饮水机、空气调节器、电某煲、热水器四项商品上与引证商标已构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委某会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在饮水机、空气调节器、电某煲、热水器商品上的注册予以撤销，在其余商品上予以维持。
在本案原审诉讼过程中，轻出公司向原审法院提交了下列证据：1、争议商标原注册人在商标评审期间提交的使用争议商标的产品照片，用以证明商标的使用不会仅限于商标注册人所在地，使用争议商标与引证商标的商品有着共同的消费群；2、争议商标注册人在使用争议商标时，突出使用“钻石”文字的产品照片，用以证明（1）争议商标使用在个人用电某扇商品上不但已经造成了相关公众的混淆误认，而且侵犯了引证商标的专用权，（2）由争议商标的产品可以推定争议商标注册人知道引证商标在市场上的知名度，其申请注册争议商标属于故意行为，有违诚实信用原则，构成对引证商标的恶意摹仿，易造成相关公众混淆误认；3、商标评审委某会作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“鸿威钻石x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），用以证明商标评审委某会认为引证商标在电某扇等商品上具有一定知名度，在相同或类似商品上会加重双方商标混淆的可能性。
上述事实有争议商标和引证商标的商标档案、轻出公司和郑州市世博医疗器械有限公司在商标评审程序中提交的证据、轻出公司在诉讼期间提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，争议商标由中文“大明钻石”和对应拼音“x”构成，引证商标由中文“钻石牌”、英文“x”及图形构成，争议商标的主要识别部分“大明钻石”完整包含某引证商标的主要识别部分“钻石”，争议商标指定使用在饮水机、空气调节器、电某煲、热水器等商品上，与核定使用在电某扇、电某水器、电某等商品上的引证商标，已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，争议商标在上述商品上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定和原审判决对争议商标在上述商品上的注册予以撤销并无不当。争议商标指定使用的冰柜、喷某、灯、浴用加热器、电某器商品，与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面存在较大差异，属于不相同或者不相类似的商品，故争议商标在冰柜、喷某、灯、浴用加热器、电某器商品上的注册，并未违反《商标法》的相关规定，第X号裁定和原审判决对争议商标在前述商品上的注册予以维持，并无不当。
虽然争议商标指定使用的个人用电某扇商品与引证商标核定使用的电某扇等商品属于类似商品，但商标评审委某会和原审法院考虑到争议商标注册人提交的产品照片、经销协议、委某、发票、产品宣传资料等争议商标的使用证据，从维护已经形成和稳定的市场秩序、充分尊重相关公众已在客观上将两商标区分开来的市场实际出发，对争议商标在个人用电某扇商品上的注册予以维持，符合《商标法》的立法精神和相关司法解释的要求。轻出公司关于争议商标并没有大量投入使用，也没有长期持续使用的上诉理由，缺乏事实依据，本院对此不予支持。轻出公司在原审期间提交的有关争议商标注册人在实际使用过程中突出“钻石”二字的相关证据，与争议商标的注册本身是否应当予以维持并无关联，对上述证据本院不予采纳。轻出公司若认为争议商标注册人对争议商标的相关使用行为侵犯了其对引证商标享有的权利，可以另行主张。商标评审委某会作出的第X号裁定，与本案争议商标的注册并无直接关联，对该证据本院亦不予采纳。故轻出公司关于争议商标的申请注册是一种搭便车、傍名牌的不正当竞争行为，其使用在个人用电某扇商品上与引证商标已经发生混淆与误认的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。轻出公司的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州轻出集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周波
代理审判员万迪
二○一一年十二月十五日
书记员陈明
书记员张林
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