中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：四川省洪雅县城东电力有限公司。住所地：四川省洪雅县X镇X村。
法定代表人：李某甲，该公司董事长。
委托代理人：谢某乙，该公司副总经理。
被上诉人(原审原告)：四川省地方建筑实业总公司。住所地：四川省成都市X街X号。
法定代表人：谢某丙，该公司总经理。
委托代理人：罗某某，该公司副总经理。
委托代理人：王帮旭，四川省成都市新开元律师事务所律师。
原审被告：洪雅县人民政府。住所地：四川省洪雅县X街X号。
法定代表人：周某某，该县县长。
委托代理人：李某丁，该县县长助理。
原审被告：洪雅县林场。住所地：四川省洪雅县X镇。
法定代表人：马某某，该林场场长。
上诉人四川省洪雅县城东电力有限公司(以下简称电力公司)为与被上诉人四川省地方建筑实业总公司(以下简称建筑公司)、原审被告洪雅县人民政府(以下简称洪雅县政府)、洪雅县林场建筑工程承包合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(1997)川高法经一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
查明：1996年10月2日，建筑公司与电力公司所属的全权代理机构四川省洪雅城东电站指挥部(以下简称电站指挥部)签订一份建筑工程承包协议书，约定：建筑公司承包四川省洪雅城东电站位于洪雅县城东65公里处的34公里尾水渠工程(深度约8至10米，宽度约100至120米)；工期18个月；合同价款为7600万元，按1995年四川省颁布的中小型水电工程的预(决)算定额和设计类别计费，间接费的收取按全民三级标准执行；建筑公司向电站指挥部交纳500万元履约定金，总承包协议书签订后5日内首付200万元，10日内付其余300万元。电站指挥部承诺在履约定金500万元全部入账时出具不可撤销担保书，开工前该定金按年息108%计息；电站指挥部承诺在同年11月20日前向建筑公司下达进场通知，完善正式施工合同，提交施工图纸及有关施工文件，下达开工令，11月底12月正式动工。否则视为违约，按《经济合同法》规定执行，违约金按履约保证金总额的3%计。此外，该协议还约定了电站指挥部应完成的施工前工作、工程进度款的给付等事项。10月7日、11日，建筑公司分别交纳履约工程定金240万元和260万元。10月14日和11月1日，洪雅县政府和洪雅县林场分别为建筑公司出具担保书，均约定：建筑公司交纳的500万元履约工程定金作为工程保证金专款使用；本担保书为无条件的不可撤销的担保书，担保金额为500万元本金收益，保证电站方按期偿还保证金本息，在接到贵公司书面催款通知后3日代为偿还电站方拖欠的资金本息；如贵公司同意延期还款，本担保书继续有效；本担保书是一种连续担保和赔偿保证，自签发之日起生效，至还清保证金全部本息时自动失效。10月12日，电站指挥部向建筑公司送达的工程项目发包委托书称：贵公司履约定金已全部进入我部账户，双方所签的协议书从即日起正式生效；接到此项目发包委托书后，做好进场准备，待施工承包合同完善，接到我部进场通知时立即组织进场施工。11月6日，建筑公司向电站指挥部送达了《关于洪雅县城东水电站尾水渠工程施工进场准备工作的情况汇报》，称为进场施工组织了推土机12台、装载机5台、挖掘机5台、铲运机2台、潜孔钻2台、红岩斯太尔自卸汽车20台、东风自卸汽车16台、北京自卸汽车3台、25吨振夯轮式压路机2台、东风平板车4台及油罐东、洒水车、生活保障车、脚手架、钢管钢板及有关仪器等固定资产约3100万元，待令进场；已成立建筑公司电站指挥部、租用办公楼一栋，面积450平方米，配备管理人员46人、生产工人650人；准备500万元资金用于进场费用及生产第一月垫资施工费用；按电站指挥部11月28日开工要求，已申请攀枝花、大足、广州车皮计划共计23个。明确表示已按电站指挥部要求做好了一切进场准备工作，等待下达进场通知和开工令。
同年10月21日，电站指挥部又与四川省乐山市井研建筑工程公司(以下简称井研公司)就洪雅县城东65公里处同一段34公里尾水渠工程(深8至12米，宽100至120米)签订了一份工程总承包合同书，将该项工程又发包给井研公司，收取井研公司履约工程保证金450万元，其他条款约定与电站指挥部和建筑公司约定的基本相同。洪雅县政府亦向井研公司出具了保证书。井研公司是四川省井研县县属企业，主管部门为县二轻局，属土木工程建筑安装公司，不具备水利水电工程的施工资格。11月7日，电站指挥部又向包括建筑公司在内的多家单位发出议标邀请书，将电站枢纽全部主体工程(不含尾水渠)作为第一标，将尾水渠工程等作为第二标公开招标。尽管建筑公司已与电站指挥部签订建筑工程承包协议书且已获得工程项目发包委托书，但其仍交付16万元，领取了招标及合同文件。并于11月18日向电站指挥部递交了投标书和施工组织设计(草案)，按投标要求和程序及电站指挥部已修改过的施工方案，以（略）元工程造价进行投标。11月30日，建筑公司进行了投标答辩。但此后，电站指挥部未再给建筑公司任何通知。
1997年1月14日，因电站指挥部未履行协议，建筑公司向电站指挥部发出催款通知称：贵部未能按工程承包协议书约定在1996年11月底12月正式动工，已构成违约，应立即偿还履约定金本息并承担由此造成的损失。同时，建筑公司也向洪雅县政府、洪雅县林场发函要求履行担保义务，代为偿还履约工程定金本息。电站指挥部复函称：贵公司投标报价高出国家正式预算，所发催款通知属自动撤标，我部不承担任何损失和责任。同年1月16日，建筑公司再次函告电站指挥部，要求其立即偿还履约工程定金本息并承担违约责任。同时表示，不愿放弃该项工程，且有能力按质按期完成工程。经双方协商，当月18日，建筑公司作出关于洪雅县城东电站尾水渠工程承包合同与议标事宜有关问题的再次补充说明，提出在八个条件完全有效并进入工程承包合同情况下，可将投标报价调整为3200万元。当月23日，电站指挥部为建筑公司作出承诺：与贵公司的工程承包协议书和项目发包委托书内容有效，我部负责履行；经双方协商一致，贵公司作出补充说明中的八条内容，我部负责履行；同年2月20日前同贵公司完善承包合同，2月30日正式开工；该承诺书内容是我部与贵公司完善工程承包合同的主要依据。若我部违背此承诺书内容，按《经济合同法》有关规定承担违约责任。
同年3月7日，电站指挥部函告建筑公司，拟将尾水渠工程分解为两段施工，由建筑公司承担其中一段施工任务，待主厂房基坑围堰闭气后，具体签订施工合同。3月9日，建筑公司答复电站指挥部，不同意将该项工程分为两段，要求电站指挥部严格履行协议，否则应承担违约责任并赔偿有关损失。此后，电站指挥部根据建筑公司请求，在4月14日前分三次将履约工程定金中的250万元退还了建筑公司。5月10日，双方又再次会谈，仍未有结果。在建筑公司与电站指挥部谈判期间，自1997年1月以来，井研公司已进入施工现场，并完成了一期临时设施的搭建和尾水渠测量等施工前的一切准备工作，还进行了尾水渠砂卵石井挖。4月24日，由井研公司承建施工的尾水渠工程举行了开工典礼。
另查明：一审期间，四川省建设委员会以川建法函(1997)X号复函四川省高级人民法院称：自1990年2月起，建筑公司即获得水利水电工程施工资质。1997年3月，四川省建设委员会对该企业资质年审合格并换发新的资质证书，经营范围可承担中型水利水电工程项目施工。根据建设部第X号令，各年度资质年审合格的结论，是对企业上一年度资质等级确认，故建筑公司在1996年度申请换证期间仍然具有承担中型水利水电工程施工资格。
1997年5月13日，建筑公司向四川省高级人民法院提起诉讼，请求判令电力公司双倍返还500万元定金，偿付500万元108%年息，赔偿施工进场准备的经济损失。并要求洪雅县政府、洪雅县林场承担连带责任。一审过程中，四川省高级人民法院委托四川省建设工程造价管理总站对建筑公司准备进场施工造成的直接损失进行鉴定；委托四川中砝审计事务所对进场准备直接费用进行审计。1998年2月26日，四川省建设工程造价管理总站作出川建价鉴(98)X号鉴定书，结论：建筑公司待进场施工机械停置造成的直接损失为（略）元，其中租赁设备为（略）元，自有设备为（略）元。1997年12月5日，四川中砝审计事务所对建筑公司进场准备直接费用审计鉴定为（略）元。1998年3月23日，四川中砝审计事务所根据四川省建设工程造价管理总站和自己的鉴定书，作出《关于建筑公司在洪雅电站工程进场准备前费用损失的审计鉴定报告》，结论为：建筑公司所受损失为（略）元。1997年8月20日，四川省高级人民法院根据建筑公司申请，作出(1997)川高法经一初字第26—X号先予执行250万元履约定金民事裁定。同年9月8日，电力公司已返还建筑公司该250万元。
四川省高级人民法院审理认为：建筑公司自1990年起即具有水利水电施工资格，1996年四川省资质管理部门为贯彻建设部第X号令，按先申办主营另申报兼营的规定更发新证后，建筑公司于1996年11月按规定另行申报了水利水电的经营范围，并于1997年3月重新获得了四川省建委颁发的可承建中型水利水电工程的资质证书。其资质等级并不因重新申报期间的间断而丧失，其申报之后再次获得了规范性确认并年审合格。电力公司和洪雅县林场称建筑公司不具备资质能力系骗签协议的答辩理由不能成立，应予驳回。建筑公司与电站指挥部自愿签订的建筑工程承包协议书、工程项目发包委托书和关于洪雅县城东电站尾水渠工程承包合同与议标事宜有关问题的再次补充说明以及电站指挥部向建筑公司送达的承诺书，内容合法、意思表示真实，属有效合同，应受法律保护。电站指挥部签订协议、收取履约工程定金500万元后，即在工程项目发包委托书中要求建筑公司做好进场准备。同月，电站指挥部又将该项工程发包给井研公司，收取其450万元。在明知建筑公司积极订立施工方案、调集机械、租赁设备、组织人员准备进场施工的情况下，电站指挥部又邀请建筑公司参加招标，并以议标的形式广泛收取费用，最终将该项工程发包给不具有水利水电施工资格的井研公司。上述违约行为的全部责任在电站指挥部，电力公司答辩理由违背事实，不能成立。建筑公司在议标中因工程概算由估算7600万元调整到3200万元，要求电站指挥部因概算调整退还履约定金250万元。电站指挥部已将该款退还，建筑公司因此要求电力公司双倍返还履约定金500万元的理由不能成立，应以250万元作为返还基数，超过该部分的诉讼请求不予支持，建筑公司应自行承担相应的诉讼费。建筑公司在接到做好进场准备的项目发包委托书后，所进行的人员、机械等准备而造成的直接损失费用，应按四川省建设工程造价管理总站和四川中砝审计事务所审计的损失鉴定结果全额赔偿。洪雅县政府作为国家机关，依法不能对企业进行担保，故其担保行为无效，但仍应赔偿因其担保给建筑公司造成的本金收益的经济损失。洪雅县林场对履约工程定金和收益的担保有效，应承担本金收益的连带赔偿责任。建筑公司请求判令两个担保人对其全部损失承担连带赔偿责任，没有根据，不予支持。本案合同因电力公司违约无法继续履行，应予解除。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款和《中华人民共和国经济合同法》第六条、第十四条第二款、第十五条、第十六条第一款、第二十九条第一款、第二十六条第一款第三项以及《中华人民共和国担保法》第七条、第八条、第十二条、第八十九条、第九十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：(一)解除建筑公司与电力公司代理人电站指挥部所签的建筑工程承包协议书；(二)电力公司在判决生效后30日内按履约工程定金250万元的双倍返还建筑公司(扣除先予执行的250万元)，利息按年息108%分段计算给付，从1996年10月12日至1997年4月14日按500万元作本金计息，从1997年4月15日至9月8日按250万元作本金计息。洪雅县政府对上述利息承担赔偿责任，洪雅县林场对上述利息承担连带赔偿责任；(三)电力公司在判决生效后30日内赔偿建筑公司准备进场施工损失费（略）元。案件受理费（略）元，诉讼保全费（略）元，审计鉴定费（略）元，由建筑公司承担（略）元，由电力公司承担（略）元，由洪雅县政府和洪雅县林场各承担（略）元。
电力公司不服上述判决，向本院上诉称：电站指挥部与建筑公司始终是在合同的商定过程中，并没有正式签订合同，因而不存在合同履行违约问题。一审作出的审计鉴定没有事实依据，请求二审法院重新审计鉴定。建筑公司没有资质证书而与我方订约，其应自行承担缔约不能的损失。原审判决认定事实错误，请求予以撤销，依法免除上诉人民事责任。建筑公司答辩称：我公司的建筑资质合法有效，具有承接中小型水利水电工程的资格。原审法院委托法定机构作出直接损失的鉴定，审计事务所据此作出审计报告是客观真实的。上诉人要求二审法院重新审计鉴定我方损失，是不认真负责的，如二审法院许可，我方也接受，但必须选定国家最高审计、鉴定机构进行。原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由完全没有依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。洪雅县林场和洪雅县政府陈述称：原审判决未查明担保人的真实意思表示，错将担保人为支持尾水渠工程建设的行为认定为具体的经济担保。请求二审法院撤销原判，免除担保人的担保责任。
本院认为：电站指挥部与建筑公司订立的建筑工程承包协议书、1996年10月12日和1997年1月23日电站指挥部向建筑公司送达的工程项目发包委托书、承诺书以及1997年1月18日建筑公司作出的关于尾水渠工程承包合同与议标事宜有关问题的再次补充说明，对双方的权利义务约定明确，且均系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，皆应认定为有效。建筑公司根据约定交纳了500万元履约工程定金，做好了进场施工准备。但电站指挥部在明知建筑公司为履行协议而积极制订施工方案、调集机械、租赁设备、组织人员情况下，却未按约定与建筑公司完善工程承包合同并通知建筑公司进场施工，而将同一尾水渠工程发包给了不具备水利水电施工资质的井研公司，导致与建筑公司的合同不能履约，造成建筑公司待进场施工机械停置直接损失（略）元并发生进场准备直接费用（略）元。电力公司上诉称电站指挥部与建筑公司始终在协商过程中，没有正式签订合同，因而不应承担违约责任，与本案事实不符，本院不予支持。电力公司应当赔偿电站指挥部违约给建筑公司造成的直接损失（略）元并双倍返还建筑公司交纳的尚余定金250万元(应扣除一审中先予执行给建筑公司的250万元)。根据四川省建设委员会川建法函(1997)X号对原审法院的复函，建筑公司在与电站指挥部签约时具有承建中型水利水电工程的资格；又因电站指挥部将尾水渠工程最终发包给没有水利水电施工资格的井研公司，故电力公司提出的建筑公司订约时没有水利水电施工资质证书的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院征得双方当事人同意，委托具有鉴定和审计资格的机构对建筑公司进场施工前的直接损失作出的鉴定、审计结论，应具有证据的效力。电力公司二审期间提出重新鉴定和审计建筑公司进场施工前的直接损失的请求，但未能提出否定原鉴定、审计结论的证据，故对其该项请求不应支持。洪雅县政府和洪雅县林场分别为建筑公司出具了代为偿还500万元定金本金收益的担保书，该行为是具体承担保证责任的行为，两保证人应某别对500万元定金利息收益承担赔偿责任和连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由四川省洪雅县城东电力有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长周某
审判员于松波
代理审判员贾纬
一九九九年十二月十六日
书记员沙玲
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