湖南省株洲市X区人民法院
民事判决书
(2011)株石法民一初字第X号
原告张某，男，X年X月X日生，汉族，户籍地（略）。
委托代理人刘某某，株洲市某某法律服务部。代理权限：特别授权。
被告湖南省某某工程公司，住所地长沙市。
法定某表人左某，该公司总经理。
委托代理人汤某某，湖南某某律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告黄某，男，X年X月X日生，汉族，户籍地（略）。
原告张某与被告湖南省某某工程公司（以下简称湖南某某公司）、黄某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年12月5日受理。在审理过程中，被告黄某申请对原告张某的伤残等级及伤休时某进行重新鉴定。本院经审查后，依法予以准许，并依法委托了司法鉴定某构进行了重新鉴定。后本院依法适用简易程序，由审判员陈善文于2012年6月28日、2012年7月6日公开开庭进行了审理。原告张某、委托代理人刘某某及被告湖南某某公司委托代理人汤某某、被告黄某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称：2011年5月26日，原告经熟人介绍，接受被告黄某的雇请，在湖南省某某工程公司株洲港铜塘湾港区从事装模工作。2011年6月26日下午5点半左某，原告和工友在装模过程中摔伤。该项目部将原告送往株洲市二医院诊疗，住院32天，伤残为9级。后因缺乏医疗费被迫出院。原告认为：湖南省某某工程公司作为株洲港铜塘湾港区工程项目的施工单位，将模板作业工程违法分包给被告黄某，且在施工中缺乏相应的安全监管，导致接受雇佣的原告受伤，依法应当承担连带赔偿合作。因此，原告请求人民法院依法判令二被告连带赔偿给原告在2011年6月26日因损伤的残疾赔偿金66264元、护某3200元、误某13500元、住院伙食补助费1600元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定某700元，共计95764元。在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：请求人民法院依法判令二被告连带赔偿给原告在2011年6月26日因损伤的残疾赔偿金75376元、护某3072元、误某6114.5元、住院伙食补助费960元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定某700元，共计96722.5元。
被告湖南某某公司辩称：1、原告不是受被告黄某的雇请，原告与黄某是有承包合同的，由原告向黄某承包装模的工程，双方是承包合同关系，不是雇佣关系；2、原告不是在装模的过程中受伤的，因为原告作为承包人，手下有一批人做事，原告是在看的过程中受的伤；3、原告摔伤的架子是原告自己搭设的，架子本身存在安全隐患，项目部及黄某还向原告发过整改通知。综上，原告与黄某是承包关系不是雇佣关系，所以黄某及湖南省某某工程公司在本案中不承担责任。另外原告受伤之后，黄某还借资为黄某垫付了全部的医疗费用。
被告黄某辩称：同意被告湖南某某公司的辩论意见。另外，原告摔伤的架子，因为存在安全隐患，被告黄某跟原告说过几次，并且帮原告做事的那些人也说过。被告黄某也是个承包者，原告也是承包者，所以被告黄某不出钱。
原告张某为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
1、原、被告身份证复印件各一份，拟证明当事人身份信息；
2、《模板施工工程单向承包合同书》一份，拟证明二被告之间违法分包的事实；
3、黄某与张某合同书一份，拟证明原、被告之间不是承包关系，而是雇佣关系；
4、证人赵某、蔡伟书面证言各一份（该份证据从劳动局调取），拟证明原告是在装模过程中受伤的事实；
5、株洲市二医院住院病历13页，拟证明原告伤后的医疗过程
6、株洲市湘司法法鉴定某心株湘司鉴（2011）临鉴字第X号司法医学鉴定某一份及鉴定某发票一张，拟证明原告的伤情及花费鉴定某情况。
被告湖南某某公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
1、株洲港铜锣湾港区一期工程项目部向涵洞支模施工组通知一份，拟证明原告搭的模不符合要求，公司曾经发过函要原告整改的事实；
2、株洲市二医院出院诊断证明书一份，拟证明原告的伤休时某是一个月；
3、株洲市二医院住院医药费收据一张，拟证明黄某为原告垫付了7250.46元医疗费；
4、黄某与何正安的合同书一份，拟证明原告与黄某之间也是承包关系。
被告黄某为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
1、湖南省湘雅司法鉴定某心湘雅司鉴（2012）临鉴字第X号司法鉴定某见书一份及鉴定某发票一张，拟证明原告的伤情及花费鉴定某1300元。
对于双方当事人提交的上述证据，本当庭举证、质证，本院结合当事人质证意见，综合认证如下：
1、对于原告提交的证1，两被告无异议，本院予以采信；
2、对于原告提交的证2，被告湖南某某公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该承包合同承包的是单项的装模工程，不是违法的。合同中第四条乙方的责任中间有安全责任的规定，里面还约定某生安全事故由乙方自行承担。被告黄某无异议。本院对该《模板施工工程单向承包合同书》的真实性予以采信；
3、对于原告提交的证3，被告湖南某某公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为这是典型的承包合同，不是雇佣合同，黄某与张某是承包关系。该合同明确约定某验收合格之后才能进行结算及支付工程款，而不是支付工资。被告黄某对真实性无异议，但认为是自己与原告是承包关系。本院对该合同的真实性予以采信；
4、对于原告提交的证4，被告湖南某某公司及被告黄某认为证人证言不真实，原告受伤是事实，但是原告不是在被告湖南某某公司上班，也不是从3米多高的架子上掉下来的，那个架子只有1米多高。另外证人必须要出庭作证。该案在劳动仲裁委根本就没有开庭，当时某告是撤回了劳动仲裁的申请。本院认为，证人赵某、蔡伟无正当理由未出庭作证，其书面证词的真实性值得合理怀疑，故本院不予采信；
5、对于原告提交的证5，被告湖南某某公司、被告黄某对二医院病历中记载的伤休3个月有异议，其他的没异议。本院对该病历资料的真实性予以采信；
6、对于原告提交的证6，被告湖南某某公司、被告黄某认为这是原告自行委托的鉴定，被告不予认可，鉴定某的真实性无异议，但是原告自行委托的鉴定，鉴定某本身就应该自行承担。本院认为，对于原告的伤情，应以原、被告双方当事人共同参与的司法鉴定某作出的鉴定某论为准为宜。对于鉴定某发票，本院予以采信；
7、对于被告湖南某某公司提交的证1，原告认为该证据是在举证期限之外提交的，另外该证据没有原件。且原告也没有收到过该通知，对该通知的内容也不知情。被告黄某没有异议，并称这个通知是发给黄某的，自己在收到该通知后还跟原告说过几次。本院认为，被告湖南某某公司未能提供其他充足有效证据予以证明原告曾收到过该份通知，故对其证明目的不予采信；
8、对于被告湖南某某公司提交的证2，原告对真实性无异议，但认为伤休时某应该以鉴定某论为准。被告黄某无异议。本院认为，对于原告伤休时某的确定，应以原、被告双方当事人共同参与的司法鉴定某作出的鉴定某论为准为宜；
9、对于被告湖南某某公司提交的证3，原告对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为黄某有义务为原告出医疗费。被告黄某没有异议。本院对该票据的真实性予以采信；
10、对于被告湖南某某公司提交的证4，原告认为系超过举证期限提交的证据，不予质证。且该合同书与本案无关，该份合同上也有明显涂改的痕迹，不是真实的。被告黄某没有异议。本院认为，该份合同系被告黄某与案外人签订的合同，与本案不具有关联性，故本院不予采信；
11、对于被告黄某提交的证1，原告对鉴定某没有异议，鉴定某黄某申请的，鉴定某应该由黄某自行承担。被告湖南某某公司及被告黄某认为鉴定某据参照的规定某错误某。本院认为，该鉴定某见书系本院依据当事人申请，组织双方当事人参与，并依法委托具有法定某定某资的鉴定某构所作出的鉴定某见，程序合法，鉴定某据充分，且被告也未能提交充足有效证据予以反驳，故本院予以采信。
根据上述采信的证据，并结合当事人陈述，本院确认如下案件事实：
2011年3月12日，湖南省某某工程公司株洲港铜塘湾港区项目经理部（甲方）与被告黄某（乙方）签订《模板施工单项承包合同》。约定某方将株洲港铜塘湾港区一期工程第一合同段所属陆域后方涵洞模板施工单项工程以包工不包料的形式承包给乙方。
2011年6月20日，被告黄某（甲方）与原告（乙方）签订《湖南省航护某程涵洞单项装模承包合同书》，将从被告湖南某某公司处承包的株洲港铜塘湾港区一期工程第一合同段所属陆域后方涵洞模板施工单项工程中的涵洞单项装模业务以合同形式交由原告施工。双方合同约定：“1、付款方式：经过验收合格后按月完成任务的平方付60%的工资，涵洞完成付清全部工资。2、价格为展开面每平方米为二十六元计算，乙方不负责电焊工，乙方负责所装自己段的外架，计算面积按图纸所标尺寸计算，两头按装多少算多少。3、如由甲方造成停工，由甲方负责乙方误某。4、对突然停电停水或突发的事，合理安排工作，甲方不负经济责任。5、材料由甲方负责到工地。6、乙方在指定某时某内负责完成总涵洞工程。如甲方没有实行合同协议而导致中途退出，由甲方负责乙方所有损失。如乙方在甲方没有违反合同协议而乙方自行退出，工资按60%结算，乙方其它损失由乙方自行负责。7、验收达不到要求，必须立即整改，整改后还达不到要求，乙方自动退场，不予工资结算，整改费用由乙方负责。”
原告与被告黄某签订上述合同后，原告自行雇请了几个人。并与其雇请的人员一起进场施工作业。在原告及其雇请的人员施工作业时，被告黄某只进行工程进度及工程质量的监管，不对原告及其雇请人员进行考勤等劳动管理。被告黄某与原告之间按照合同约定某工作量进行结算。原告雇请的人员由原告自行发放工资。
2011年6月26日下午5时某右，原告在施工作业时，因螺杆挂到裤子，致使原告摔到地上受伤。原告受伤后，当即被送往株洲市二医院住院治疗。住院治疗32天后，于2011年7月28日出院。原告住院期间，前一个星期聘请为其做事的民工蔡伟护某，后与邻床病友共同聘请了一护某护某，原告支付护某30元/天的工资。原告在株洲市二医院治疗期间，花费医疗费7250.46元，该费用已由两被告共同支付。
2011年10月13日，原告委托湖南省株洲市湘江司法鉴定某心对自已进行了伤残鉴定。同日，该司法鉴定某心作出株湘司鉴字（2011）X号鉴定某见书，分析意见及鉴定某见包括：“被鉴定某张某2011年6月26日的伤情为玖级伤残；伤后休息治疗90日；被鉴定某伤后住院期间需陪护某人。”原告此次鉴定某费鉴定某700元。被告黄某认为此司法鉴定某序违法、内容错误、鉴定某论不正确，向本院申请对原告的伤残等级与伤后休息时某进行重新鉴定。本院经审查后，依法予以准许。并依法委托了湖南省湘雅司法鉴定某心进行了司法鉴定。后该鉴定某心作出湘雅司鉴（2012）临鉴字第X号鉴定某见书，鉴定某见为：“被鉴定某张某的伤残评定某玖级伤残；伤后休息90日。”
另被告黄某及原告张某均不具有建设工程劳务作业资质。
本院认为：一、承揽合同是指承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的合同。而雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，或雇员的行为虽超出授权范围，但其表现形式仍是履行职务或者与履行职务有内在联系的活动。雇佣活动是以完成一定某劳动为标的，且雇员的工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥和管理。本案中，被告黄某将从被告湖南某某公司处承包的株洲港铜塘湾港区一期工程第一合同段所属陆域后方涵洞模板施工单项工程中的涵洞单项装模业务以合同形式交由原告施工，并约定“经过验收合格后按月完成任务的平方付60%的工资，涵洞完成付清全部工资”及“价格为展开面每平方米为二十六元计算”，且约定某相关的违约责任。另原告在实际施工作业中，被告黄某只进行工程进度及工程质量的监管，不对原告及原告雇请的人员进行日常考勤等劳动管理。原告雇请的人员由原告自行发放工资。因此，原告与被告黄某之间符合承揽合同的构成要件，应为承揽合同关系，而非雇佣关系。原告为承揽人，被告黄某为定某人。本案中，原告系在完成承揽工作过程中造成自身人身损害。因此，本案纠纷非提供劳务者受害责任纠纷，应系健康权纠纷；
二、关于原告因本案事故所受损失，本院依据相关法律法规及原告的诉讼请求，并结合本院审理查明的事实，分析认定某下：1、医疗费7250.46元（该费用已由两被告共同支付）；2、残疾赔偿金75376元（18844元×20年×20%）；3、护某1100元。据原告陈述，前一个星期以180元/天的工资标准雇请蔡伟护某，但未提交支付工资的相关证据，故本院参照当地护某从事同等级别护某的劳动报酬50元/天计算。另据原告陈述，一个星期后，原告以30元/天的工资标准雇请护某进行护某。因此，原告住院32天期间的护某计算为（50元/天×7天）+（30元/天×25天）=1100元；4、误某6114.5元。原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，但原告系城镇建筑行业务工人员。因此，本院参照湖南省上年度建筑行业的年平均收入24458元计算，原告误某计算为24458元÷12个月×3个月=6114.5元；5、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）；6、交通费320元。原告虽未提交交通费票据等证据予以证明其所花费的交通费用情况，但原告确因治病花费了交通费用。本院结合原告的住院时某、往返医疗机构的距离等因素，酌情认定320元；7、精神损害抚慰金10000元。本案事故致使原告构成玖级伤残，确给原告的身体及精神均造成了一定某损害。因此，应当给予适当的精神损害抚慰金。本院结合原告的伤情及参照当地平均收入水平等因素，酌情予以认定10000元；8、鉴定某700元。以上8项共计101820.96元。被告湖南某某公司、黄某已共同支付7250.46元。对于适用城镇X村居民标准计算原告的残疾赔偿金等相关损失的问题，本院认为，原告虽系农业户口，但原告系在城镇X镇有较为固定某收入。因此，本案中应以城镇居民标准计算原告的残疾赔偿金等相关损失更显公平合理；
三、公民享有生命健康权。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定某人不承担赔偿责任。但定某人对定某、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告黄某明知原告不具有建设工程劳务作业的相关资质，仍将自己从被告湖南某某公司处所承包工程中的涵洞单项装模业务以合同形式承揽给原告施工。被告黄某作为定某人，在承揽人的选任上具有明显过失，其应当对将工程承揽给不具有建设工程劳务作业相关资质的原告进行施工所可能发生的安全事故有所预见。因此，对于原告因本案事故所受损失，被告黄某应依法承担相应的赔偿责任。被告湖南某某公司作为本案工程的建设方，明知被告黄某不具有建设工程劳务作业的相关资质，仍将其工程以合同形式承包给被告黄某施工。且在被告黄某实际施工过程中，对于被告黄某将工程中的部分工程承揽给同样不具有建设工程劳务作业相关资质的原告施工，被告湖南某某公司作为本案工程的建设方未能妥善尽到安全监管义务，其对承揽人的选任及安全施工监管方面具有明显过失。因此，被告湖南某某公司对于被告黄某在本案中所应承担的赔偿责任，应依法承担连带责任。另原告明知自己不具有建设工程劳务作业的相关资质，仍然承揽工程作业施工。且原告在施工作业时，未尽安全谨慎注意义务，致使自己因螺杆挂到裤子后摔到地上受伤，其自身对于本案事故的发生，亦具有相应过错。因此，应相应减轻被告黄某、被告湖南某某公司的赔偿责任。本院综合原、被告双方在本案事故中的过失大小及致使本案事故发生的原因力比例等因素，对于原告因本案事故所受损失，认为以由被告黄某、被告湖南某某公司连带赔偿50%，原告自行承担50%为宜。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告张某的医疗费7250.46元、残疾赔偿金75376元、护某1100元、误某6114.5元、住院伙食补助费960元、交通费320元、精神损害抚慰金10000元、鉴定某700元，共计101820.96元。由被告黄某与被告湖南省某某工程公司负责连带赔偿50910.48元，已支付7250.46元，还应支付43660.02元，限自本判决生效之日起十五日内付清。原告张某的其余损失由原告张某自负；
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
本案案件受理费2176元，减半收取1088元，由原告张某负担598元，由被告湖南省某某工程公司与被告黄某共同负担490元。
如果未按本判决指定某期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的,应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向市X区支行交通分理处驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：（略）。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
当事人应当在规定某限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。
审判员陈善文
二○一二年七月六日
代理书记员刘绮云
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定某、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定某人不承担赔偿责任。但定某人对定某、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定某相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误某损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定某事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定某论确定某然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定某日前一天。
受害人有固定某入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定某入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误某的规定某算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定某构有明确意见的，可以参照确定某理人员人数。
护某期限应计算至受害人恢复生活自理能力时某。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定某理的护某期限，但最长不超过二十年。
受害人定某后的护某，应当根据其护某依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定某理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护某员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定某之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
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