广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民三初字第X号
原告(反诉被告)交通银行香港分行，住所地：香港中环毕打街X号。
代表人陈某某，总经理。
诉讼代理人郑文阅，该银行职员。
诉讼代理人董玉丹，女，汉族，X年X月X日出生，住广东省广州市X路二号二栋X房。
被告(反诉原告)广州西关时代广场房地产发展有限公司，住所地：广东省广州市X路X号富力商贸大厦X楼X室。
法定代表人曾某某，董事长。
诉讼代理人吴昕，广东正平天成律师事务所律师。
原告(反诉被告)交通银行香港分行(下称香港分行)与被告(反诉原告)广州西关时代广场房地产发展有限公司(下称西关时代广场公司)债务纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年3月10日召集双方当事人进行庭前交换证据，并于2004年3月16日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人郑文阅、董玉丹，被告诉讼代理人吴昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)香港分行诉称，原告诉广保国际集团有限公司(下称广保集团)、广保国际发展有限公司(下称香港广保公司)借款合同纠纷一案，广州市中级人民法院于2001年11月26日作出(2000)穗中法经初字第X号民事判决书。原告于2002年1月30日向广州市中级人民法院申请执行。在执行过程中，广东省高级人民法院于2003年11月12日以(2003)粤高法执指字第X号指定执行决定书，指定该案由广州海事法院执行。该案在执行过程中，由广州市中级人民法院主持，原告、香港广保公司、被告广州西关时代广场公司于2003年5月15日达成执行和解协议，被告自愿作为担保人加入本案的执行，代替香港广保公司还款，并承诺在2003年6月30日前偿还200万元，在6月30日前将其所有的位于十八甫路广州西关时代广场第一期共14间价值1000万元的商铺作为还款保证。若被告没有按还款计划还款，原告有权按协议第一条的债权总额向该协议中该协议外所有债务人及担保人主张债权。然而，被告没有履行上述执行和解协议的付款义务。原告请求判令：被告按执行和解协议第一条确定的付款义务向原告支付借款本金及利息（略）.18港元及人民币（略）元。
香港分行对其陈某的事实在举证期限内提供的证据材料有：
一、2001年9月21日，香港广保公司工商登记资料及香港罗荣生律师为此出具的公证书，以证明香港广保公司的工商登记情况；
二、香港吴国荣律师事务所出具的关于香港接管人制度的法律意见书，以证明香港广保公司由接管人接管依据及接管人的权力；
三、关于接管人制度的理论探讨文章，以说明接管人制度的合法性；
四、香港分行的授权书以及其于2000年8月31日出具给卓思高(（略）’（略）)及廖耀强的委任书，以证明廖耀强作为合法接管人的合法身份及其所签署文件的有效性；
五、西关时代广场公司的工商登记资料及其印鉴式样，以证明曾某某签署执行和解协议的合法身份；
六、香港分行、西关时代广场公司及香港广保公司签订的《执行和解协议书》，以证明西关时代广场公司自愿承担香港广保公司的债务；
七、香港广保公司于2000年9月14日出具给接管人的信函，证明香港广保公司对被接管的事实和接管人行为的效力没有异议；
八、西关时代广场公司向广东省高级人民法院提交的申诉状，以证明其认为执行和解协议书需经审判才能执行的意见，与其答辩状的观点相矛盾；
九，西关时代广场公司的验资报告和审计报告，以证实香港广保公司和广州广保公司共同开办了西关时代广场公司。
被告(反诉原告)西关时代广场公司答辩并反诉称：
一、我方与香港分行之间本不存在任何债权债务关系，我方从未从香港分行处取得贷款，和香港分行也不存在其他的债权债务关系。本案是在广州市中级人民法院作出了(2000)穗中法经初字第X号民事判决书及其执行该判决过程中产生的。在执行过程中，产生了两件事情：1、香港分行向广州市中级人民法院提出请求，要求追加我方为直接被执行人；2、香港分行申请我方原来的合作一方香港广保公司和香港金忻有限公司等多方签订的股权转让协议无效。为此，广州市中级人民法院执行局举行过四次听证会，但没有作出裁定。后来广东省高级人民法院将该强制执行案上调，指定由广州海事法院执行。2003年9月18日，香港广保公司以从未签收该案判决书为由向广州市中级人民法院提出了审判监督再审程序，广州市中级人民法院审监庭举行了听证，并同意了立案。
二、本案涉及的《执行和解协议》未生效。该协议的签约主体为香港分行、我方及香港广保公司，协议应在三方签章后生效。现该协议只有我方与香港分行双方签署，香港广保公司已被香港分行在香港指定的会计师事务所接管，协议上的签章亦由接管人加盖。然而该接管人仅是香港分行依据香港公司条例指定的，我国内地法律并不存在公司接管人制度，更不存在接管人可以未经公司授权代理公司签署文件的规定。由此可见，接管人未经香港广保公司授权而签订的协议并不发生对外效力。该协议未经三方签署并未生效。
三、执行和解协议形成于案件的执行阶段，是当事人的权利义务关系经过司法处理后，再就同一权利义务关系作出的充分，它依赖于生效的法律文书。但本案执行和解协议所依赖的(2000)穗中法经初字第X号民事判决已由广州市中级人民法院审监庭对我方的申诉进行审查。如该案被再审，则该判决尚未生效，不存在香港分行依据执行过程中达成的执行和解协议要求强制执行的问题。如我方的再审申请被驳回，则该判决已生效，表明香港分行与广保集团、香港广保公司的债权债务关系已经审理。此时，法院若再确认执行和解协议的效力，等于对同一权利义务关系作出二次处理，违反“一事不再理”原则。因此，执行和解协议不能作为判决或执行的依据，应当允许当事人反悔。当事人一旦反悔，只能恢复原执行程序，债权人不能依据执行和解协议另行提起诉讼。
四、广州海事法院依执行和解协议作出了(2003)广海法执字X号和326—X号民事裁定书，裁定直接将现在的被告作为该案的直接被执行人，并且裁定查封西关公司的主要经营账户。2004年1月13日，广东省高级法院下达了关于对广州海事法院(2003)广海法执字X号和326—X号予以纠正的意见函，指出了广州海事法院下达的裁定书中的错误，并要求海事法院予以纠正。该行为直接导致我方无法按时支付到期应付承包商工程款。我方被迫向他人筹款而产生直接经济损失（略）元。该行为还导致我方缴纳到期税款，产生滞纳金（略）.03元。此外，我方的良好商誉受损，正常的售楼活动亦受到影响。
综上，香港分行对我方的冻结行为无合法依据，应对该错误冻结行为造成我方的损失承担赔偿责任。被告为此反诉请求判令：1.反诉被告赔偿反诉原告经济损失（略）.03元；2.反诉被告赔偿反诉原告名誉损失（略）元。
西关时代广场公司为其辩解及反诉事实提交的证据材料有：
一、广州市中级人民法院于2001年11月26日作出(2000)穗中法经初字第X号民事判决书，以证明香港分行与香港广保公司、广州广保公司之间的债权债务关系已经审理判决；
二、1999年度第（略）宗香港高等法院判决书，以证明香港分行已就同一债权债务关系在香港起诉并经审理判决；
三、香港广保公司于2003年9月11日向广州市中级人民法院提交的再审申请书及广州市中级人民法院于同年9月18日出具的(2003)穗中法审监民申字第（略）号《立案通知书》，以证明香港广保公司因未参加广州市中级人民法院(2000)穗中法经初字第X号案件的诉讼而不服上述判决申请再审，显示香港广保公司未参与执行和解协议谈判工作，也未在该协议书上签字盖章；
四、2003年12月25日，西关时代广场公司与广州市万基房产发展有限公司签订的《合作协议书》，以证明西关时代广场公司因经营帐户被冻结，被迫从第三方取得资金支持以支付到期应付款；
五、西关时代广场公司的银行进帐单，以证明其从第三方取得的资金金额；
六、税务机关出具给西关时代广场公司的税收缴款书，以证明西关时代广场公司因帐户被冻结，未能及时缴纳税款而被罚滞纳金。
反诉被告香港分行针对反诉答辩称：反诉人的反诉请求没有事实和法律依据。理由是：一、《执行和解协议书》是签约各方在自愿的基础上签订的，没有违反法律的规定，是合法有效的，《执行和解协议书》应该等同于一般的民事协议，如果一方当事人违约，则赋予对方有请求法律补救的权利；二、西关时代广场公司在签订《执行和解协议书》后，早应自觉履行，其拒不履行协议约定义务的行为已构成违约；三、在本案中，西关时代广场公司是违约方，其不仅故意拖欠我方的债务不还，而且在执行中故意拖延阻碍法院执行。
经开庭质证，被告对原告提交的证据一、二、四、五、六、八、九的真实性没有异议；对证据三的真实性及关联性均不予认定；认为证据七是香港广保公司出具的函件，其无法确认其真实性。原告针对该异议，提交了证据七之原件。
原告对被告提交的证据一、三、四、五、六没有异议；认为证据二没有原件，不予认可；被告未能提交证据二之原件。
对双方没有异议的证据，本院予以确认。原告提交的证据三为理论探讨文章，与本案争议事实缺乏关联性，不具备证据效力。原告已提交证据七之原件，证明了该证据的真实存在，本院确认其证据效力。被告提交的证据二，因未能提供原件，原告对其真实性提出的质疑成立，本院不予确认。
本院查明：香港分行为其与香港广保公司、广保集团之间的借款合同纠纷向本院提起诉讼，本院于2000年9月26日受理该案【案号：(2000)穗中法经初字第X号】。香港广保公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理，并于2001年11月26日作出(2000)穗中法经初字第X号民事判决书，判令：香港广保公司偿还香港分行借款本金（略）港元及相应利息、香港分行为主张债权而支付的费用（略）港元；广保集团对香港广保公司不能清偿上述债务的部分承担赔偿责任；案件受理费（略）元由香港广保公司负担。
上述判决发生法律效力后，因债务人拒不履行判决，香港分行于2002年1月30日向本院申请强制执行，本院受理了该申请【执行案号：(2002)穗中法执字第X号】。在执行过程中，香港分行法定代表人陈某某与香港广保公司接管人廖耀强、西关时代广场公司法定代表人曾某某于2003年5月15日签订《执行和解协议书》，约定：西关时代广场公司经与香港广保公司协商，自愿作为案件的执行担保人加入案件的执行，代替香港广保公司还款，并以自有的房地产为香港广保公司履行生效判决作担保。一、各方确认执行标的额为借款本金及利息合共（略）.18港元、香港分行为实现债权已支付的（略）港元、案件受理费（略）元及案件执行费用。二、西关时代广场公司同意在2003年6月30日前偿还香港分行人民币200万元，并在5月30日前将其自有的位于广州市X路广州西关时代广场第一期共14间价值1000万元的商铺提供给香港分行作为还款保障。该商铺先由广州市中级人民法院查封，香港分行可以在查封期间委托西关时代广场公司销售。销售价格需经香港分行认可，所得价款划入法院指定帐户后，由法院办理解封手续。西关时代广场公司应在2003年10月30日前销售不少于600万元的商铺。另外，双方经协商可以由西关时代广场公司提供其第二期未销售等值商铺与原查封商铺置换(价格应按同期市场价格及享受市场优惠条件)。香港分行可自行销售，亦可委托西关时代广场公司销售。若西关时代广场公司未能成功销售上述商铺，香港分行有权提请法院对已查封的商铺进行评估、变卖、拍卖，或以自行销售商铺所得价款优先清偿上述债务。三、如西关时代广场公司按时履行上述第二条约定内容，则香港分行放弃借款合同项下的其他债权，并同意免除曾某某对该笔欠款的个人担保责任。如西关时代广场公司没有按计划还款，将视为全部债务到期，香港分行仍有权按第一条确认的债权总额向本协议中及协议外的所有债务人、担保人主张债权。四、本协议由三方法定代表人、有权签字人或其授权委托人签字后生效。
上述执行和解协议签订后，西关时代广场公司没有履行约定义务。
2003年11月12日，广东省高级人民法院向本院发出(2003)粤高法执指字第X号《指定执行决定书》，指定该案由广州海事法院执行。广州海事法院在执行过程中，于2003年12月22日以(2003)广海法执字第326－X号民事裁定书裁定追加西关时代广场公司为该案被执行人，并冻结了西关时代广场公司的银行存款（略）.74元。西关时代广场公司为此于同年12月23日向广东省高级人民法院提交申诉状，申请撤销上述民事裁定书。广东省高级人民法院于2004年1月13日向广州海事法院出具(2001)粤高法执指字第166－X号《关于对(2003)广海法执字第326－X号民事裁定书予以纠正的意见函》，指出香港分行、香港时代广场公司、香港广保公司签订的《执行和解协议》是当事人在执行过程程序中私下达成的和解协议，案外人西关时代广场公司并非向法院提供担保请求暂缓执行，担保财产更没有交法院监控，因此，该协议属执行和解。由于执行和解协议没有强制执行效力，不能作为强制执行的依据，故广州海事法院根据该协议追加西关时代广场公司为被执行人并对其强制执行缺乏法律依据，应予纠正。据此，广州海事法院撤销了原裁定并解除了对西关时代广场公司银行存款的冻结。
2004年1月30日，香港分行向本院对西关时代广场公司提起诉讼，要求西关时代广场公司履行《执行和解协议》确定的还款义务。同时，香港分行向本院提出财产保全申请。本院经审查后同意其申请，并以(2004)穗中法民三初字第X号民事裁定依法冻结西关时代广场公司银行存款（略）.45元。西关时代广场公司即向本院提出换封申请，并提供价值（略）.85元的房产作担保。同年2月，本院以(2004)穗中法民三初字第23－X号《民事裁定书》同意西关时代广场公司的申请，裁定解除对其银行存款（略）.45元的冻结，同时查封其价值（略）.85元的房产。
西关时代广场公司在银行存款被冻结期间，为筹措流动资金，于2003年12月25日与广州市万基房产发展有限公司(下称万基公司)签订《合作协议书》，约定万基公司向西关时代广场公司提供资金协助，款项不超过1000万元，以实际发生金额为准，还款期限为划款之日起六个月。西关时代广场公司按年回报率8％的标准支付报酬。合同签订后，万基公司向西关时代广场公司提供了部分资金，西关时代广场公司为此支付报酬（略）元。西关时代广场公司还在银行存款被冻结期间逾期缴纳税金15天，产生滞纳金（略）.03元。
另查，本院(2000)穗中法经初字第X号民事判决书发生法律效力后，香港广保公司于2003年9月18日向本院提出再审申请。本院立案审查后，认为该案的程序、实体处理均合法，依法于2004年5月驳回了香港广保公司的再审申请。
再查，香港广保公司为其与香港分行的债务于1995年5月29日签署债权证，并在香港公司注册处登记。香港分行根据该债权证赋予的权利于2000年8月31日在香港出具委任书，委托卓思高(（略）’（略）)及廖耀强(（略）)作为香港广保公司所有业务、财产及资产的接管人及经理人。接管人有权行使债权证所列的权利，包括处理香港广保公司的财产、权益，并以香港广保公司的名义处理与其财产有关的事务等。同日，香港分行向香港公司注册处发出委托接管人及经理人的通知。2002年12月3日，接管人之一的廖耀强通知香港公司注册处另一接管人卓思高(（略）’（略）)离任。2003年8月12日，香港吴国荣律师行就接管人制度向本院出具法律意见书，认为按照香港公司法，香港分行作为香港广保公司的债权人，有权依据债务人出具的债权证委托接管人接管香港广保公司。接管人有权行使债权证所列的权利，包括处理香港广保公司的财产、权益，并以香港广保公司的名义处理与其财产有关的事务等。
本院认为，本案系涉港债务纠纷。被告住所地在广东省广州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”的规定，本院对本案具有管辖权。
本案系争之《执行和解协议》中并无有关适用法律的约定内容，但其签订地在中国内地，依最密切联系原则，应适用中国内地法律作为解决当事人争议的准据法。
双方当事人的争议焦点在于《执行和解协议》是否成立有效。
有效的合同必须具备下列要件：1、合同主体具有相应的民事行为能力；2、合同主体的意思表示真实；3、合同内容不违反法律或者社会公共利益。因此，该协议是否具备上述三要件是解决本案争议的关键。
一、合同主体的民事行为能力。
《执行和解协议》由原、被告及香港广保公司的接管人以香港广保公司的名义签订。原、被告对各自的行为能力均不持异议，本院应予确认。双方当事人的争议主要集中在香港广保公司被接管人接管后的民事行为能力。最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释规定，涉港案件比照涉外案件处理。故参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条“法人的民事行为能力依其本国法确定”，“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法”的规定，应适用香港法律来认定接管人制度问题。原告为此提供了香港吴国荣律师行出具的法律意见书。因该法律意见书是由香港具备执业资格的律师事务所出具，已办理公证和转递手续，符合人民法院认定域外法律的规则，可作为法院认定域外法律的依据。该意见书认为，按照香港公司法，原告香港分行作为香港广保公司的债权人，有权依据债务人出具的债权证委托接管人接管香港广保公司。接管人有权行使债权证所列的权利，包括处理香港广保公司的财产、权益，并以香港广保公司的名义处理与其财产有关的事务等。据此，本院认定香港广保公司的接管人有权代表公司对外签订相关合同。被告以我国内地法律并不存在公司接管人制度而认为接管人无权代表公司签订合同的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
二、合同主体的意思表示是否真实。
原、被告对《执行和解协议书》约定内容的真实性均无异议，
亦无证据显示各方在签约时受胁迫以及对合同内容存在重大误解的情况，由此可认定该协议书是各方的真实意思表示。
三、合同内容有否违反法律或者社会公共利益。
本案系争之协议书是在(2000)穗中法经初字第X号民事判决已发生法律效力、原告对香港广保公司的债权确定后，人民法院基于原告的申请在强制执行香港广保公司财产的过程中，由原告、香港广保公司以及该强制执行案件的案外人即本案被告就被告愿以自有财产归还香港广保公司尚欠原告债务问题达成共识的情况下签订的。原告作为债权人，有权以合法方式(例如向法院申请强制执行债务人财产)实现自身的权利。原、被告在强制执行阶段达成执行和解协议，是被告在原有债权债务关系已被生效判决确认的基础上，自愿加入债务成为债务清偿主体的结果，双方据此已经建立了新的债权债务关系，而非对原有债权债务关系的重新确认。因此，被告以当事人对同一权利义务关系作出二次处理为抗辩理由，与事实不符，本院不予采纳。依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第86条“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”的规定，对案外人在强制执行过程中以签订执行和解协议方式加入原有债务的行为是允许的。对当事人在达成执行和解协议后，一方当事人不履行或翻悔的，对方当事人申请强制执行的，依最高人民法院法(经)复(1989)X号文的规定，人民法院应按原生效的法律文书执行。该规定否定了人民法院未经审理确认执行和解协议效力程序而直接依据当事人在强制执行过程中达成的执行和解协议强制执行一方财产的行为，但并未规定执行和解协议不能作为当事人建立新债权债务关系的依据，故被告以执行和解协议不能作为判决或执行的依据为抗辩理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。本案执行和解协议约定的内容既不违反我国现行强制性、禁止性法律、法规，也不存在损害社会公共利益及他人合法权益的情形，理应确认其合法性。被告辩称香港广保公司已就(2000)穗中法经初字第X号民事判决提起再审申请，该判决尚未生效，不能作为确定债权债务关系的依据。经查该再审申请已被本院审查后依法驳回，该案判决已发生法律效力，被告的此项抗辩理由亦不成立。
综上，该协议书具备合同成立的三个要件，应认定为有效的合同。
依该协议约定，被告在原告与香港广保公司原有债权债务关系的基础上，设立了自身的还款义务。从协议内容看，被告在合同中表示“自愿作为案件的执行担保人加入案件的执行，代替香港广保公司还款，并以自有的房地产为香港广保公司履行生效判决作担保”。虽然被告自称以执行担保人身份加入债权，但协议内容显示被告以现金及其房产变卖所得款项直接替香港广保公司偿还债务，表明其是以独立债务人身份加入到原告与香港广保公司原有债权债务关系中履行香港广保公司应承担的债务，并非以从属债务人的身份加入，由此可认定该协议并非担保法意义上的担保合同，而是债务的承担。所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。虽然现行法律只规定了免责的债务承担而未明确规定并存的债务承担，但这种债务承担的方式只要不为法律所禁止，且经债权人同意的，应予认可。本案原、被告已在协议第二条约定“若西关时代广场公司没有还款计划还款，则香港分行取消对香港广保公司的所有宽容，仍有权按协议第一条的债权总额向本协议中及协议外的所有债务人主张债权”，表明原告并不因被告作为债务人加入债的关系而免除香港广保公司作为债务人的责任，由此可认定被告是并存的债务承担者，负有清偿债务之义务。故原告请求被告依照协议第一条约定偿还债务（略）.18港元、人民币（略）元，理据充分，本院予以支持。
该协议书既合法有效，原告有权请求执行该协议以实现债权，被告拒不履行义务，由此导致的损失应由其自行负担，故被告反诉请求原告赔偿其因财产被查封所造成的实际损失及名誉损失，缺乏事实及法律依据，应予驳回。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款的规定，判决如下:
一、被告广州西关时代广场房地产发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十天内支付欠款（略）.18港元、人民币（略）元给原告；
二、驳回反诉原告广州西关时代广场房地产发展有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费（略）元、反诉案件受理费6769.40元、财产保全费（略）元由被告广州西关时代广场房地产发展有限公司负担，该款原告已预交，本院不作退回，由被告在还款时迳付给原告。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审案件受理费同等金额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长王天喜
代理审判员王美英
代理审判员赵建文
二OO四年八月二十日
书记员陈某英
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