中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：海南实发信托联合发展有限公司。住所地：海南省海口市X路X号财盛大厦。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：李某某，该公司总经理。
委托代理人：邓锐，海口市经纬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中建三局海南建设公司。住所地：海南省海口市X路X号。
法定代表人：王某某，该公司总经理。
委托代理人：左成安，该公司法律顾问。
委托代理人：张冰，诚信律师事务所律师。
原审被告：海南广厦房地产开发有限公司。住所地：海南省海口市龙舌坡椰林小区。
法定代表人：张某某，该公司总经理。
委托代理人：赵启君，天泽律师事务所律师。
上诉人海南实发信托联合发展有限公司(以下简称实发公司)为与被上诉人中建三局海南建设公司、原审被告海南广厦房地产开发有限公司(以下简称广厦公司)建筑安装工程承包合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院(1996)琼经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1993年2月28日，广厦公司与海南中建三局建设开发公司(中建三局海南建设公司前身，以下简称海南三局)、中国建筑第三工程局签订一份“信托大厦地上土建工程施工承包合同”，约定，广厦公司将信托大厦地上(X层)土建工程发包给海南三局施工；开工日期为同年3月18日，完工日期为1994年5月11日；钢结构制作(包运输)安装费另行商定，以补充合同形式给予明确。合同总价确定为（略）元，除遇国家和省市政府政策性调价外，在决算中原预算价格不变；除设计修改增减工程量或广厦公司要求增减工程量以外，合同总价不变；工程预付款700万元，当付款总额达到合同总价的50%时开始按月从进度款中扣除预付款；海南三局每月25日至28日向广厦公司提交当月完成工程验工月报表，广厦公司核实如无异议，自收到报表7日内向海南三局支付当月进度款；在办完验收手续后，广厦公司扣留合同总额1%作为工程保修金，保修一年后双方无异议，广厦公司在10日内将保修金连同利息付给海南三局。广厦公司负责办理施工任务通知书，按时支付各种款项；海南三局应在合同签字生效后7日内向广厦公司交纳质量保证金50万元，广厦公司应在工程验收质量达到优良7日后连本带息退还海南三局。中国建筑第三工程局为海南三局提供担保。同年3月18日，广厦公司、海南三局、中国建筑第三工程局又签订一份“信托大厦地上(X层)土建工程施工承包补充合同——钢结构制作安装合同”，约定，工程施工范围为全部地上劲性钢柱及与之相连的钢梁、支撑的制作、运输和安装；钢结构制作、运输、安装以及栓钉等费用合计按每吨7050元计算，其中安装每吨1200元包死不变，加工费及运费、管理费合计每吨2242元包死不变，钢材基价为每吨3250元，其调整以湖北省武汉市定额站发布的钢材调价文件为准；钢材损耗系数为11%；钢结构总价确定为2538万元；海南三局应及时向广厦公司提交湖北省武汉市定额站有关钢材调价文件；广厦公司向海南三局支付备料款350万元。除上述补充条款外，原签订的《信托大厦地上(X层)土建工程施工承包合同》内容适用于补充合同；中国建筑第三工程局为海南三局提供担保。同年4年26日，广厦公司、实发公司、海南省信托投资公司签订一份《信托大厦所有权确认书》，就信托大厦所有权归属事宜确认如下：(1)信托大厦建设资金管理委员会(以下简称信托大厦管委会)由中国18家金融单位为集资营造信托大厦而成立，因不具备法人资格，具体管理工作委托海南省信托投资公司牵头组织，是信托大厦的前期所有人；(2)海南省信托投资公司是信托大厦的开发建设的主要发起人，受信托大厦管委会委托行使各项权利，均属代理性质；(3)广厦公司受信托大厦管委会委托承办信托大厦建设工程立项、勘探、设计、建造等事项，均属代理行为；(4)实发公司是在信托大厦管委会基础上形成的法人机构，是信托大厦合法的产权所有人，广厦公司、海南省信托投资公司涉及信托大厦所有权方面的各项代理权利即告结束。
因钢结构图纸、制作、运输等方面的原因，信托大厦工程未能按合同约定日期开工，延迟到1993年6月开工。1993年7月12日，海南省建设厅为广厦公司颁发信托大厦施工任务通知书。自1993年7月开始，工程进度款不能及时足额到位，海南三局因资金问题发生窝工损失。1994年2月，信托大厦工程全线停工。后几经复工、停工。自同年10月停工以来，至今未再复工。海南三局共施工完成钢结构工程X层，土建工程X层。1995年2月25日，实发公司通过广厦公司函告海南三局称：由于后续工作建设资金尚未到位，近期复工有一定困难，要求做好现场保卫工作，实发公司每月暂付人民币1万元。1995年6月7日，海南三局函复：如不通知退场，要求每月支付生活费10万元。实发公司未回复。同年8月9日，海南三局、广厦公司共同确认：海南三局施工完成信托大厦土建工程1至X层及零星工程中间结算价为（略）元。此前，信托大厦工程指挥部刘广军、宫小青、潘旭东、王某枚对结算进行了审核确认。在复工无望的情况下，海南三局自1995月12日10日至1997年4月23日，将机械设备调出。期间，因拖欠工程款，导致海南三局窝工损失及其他损失（略）元。经组织核对，实发公司共付款（略）万元，其中工程款（略）万元，其他款项（略）万元。
在合同履行过程中，经海南三局申请，信托大厦工程指挥部同意根据湖北省武汉市新颁布的定额文件，对钢结构加工费按政策调价，在合同约定的基础上每吨调增470元，并已按调整后的价格核实各月工程报量和支付各月工程进度款。
本案在一审过程中，海南省高级人民法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对钢结构工程进行鉴定，其结论为：(1)安装费、加工费、运输费、管理费死不变，工程造价为（略）元。(2)按照主合同关于政策性调价的规定，定额比合同约定每吨增加470元，造价为（略）元。
另查明：1992年4月27日，海南省信托投资公司(信托大厦管委会)与广厦公司签订一份信托大厦工程代理管理合同书，约定：信托大厦管委会同意将大厦的建设管理工作由广厦公司代理；由广厦公司组织设计方案招标，提出评审推荐意见报送信托大厦管委会审定；施工队伍的考察由双方共同进行，有关文件双方各执一份；预结算的审批由信托大厦管委会负责；评标、定标或选定施工单位，由信托大厦管委会最后确定。工程合同由广厦公司拟定、信托大厦委会审批，广厦公司法定代表人代表双方签署，双方各执一份备查。施工质量保证由广厦公司负责，双方共同建立办公室。工地办公室有关费用、设施由信托大厦管委会负担；所有变更通知、技术问题处理签证，均应交管委会一份备查；信托大厦管委会根据广厦公司与施工单位签订的合同按施工进度付款，否则由此影响工程进度由管委会负责；由于国家政策、法规发生变更和不可抗拒的原因而使工程停工，广厦公司不承担任何经济责任；工程建设管理代理费按工程总造价25%结算；协议经公证后生效等。1992年5月7日，海南省公证处对上述合同进行了公证。1992年7月13日，海南省经济合作厅批复同意海南省信托投资公司共18家信托投资公司与美国万氏公司合资设立海南实发联合发展有限公司，该公司经营范围为建设信托大厦等。同年7月24日，实发公司领取《企业法人营业执照》，承继信托大厦管委会的权利义务。同年10月30日，实发公司任命王某枚为总工程师，参与工程指挥部的领导工作。实发公司共向广厦公司支付代理费人民币2725万元。
又查明：海南中建三局建设开发公司于1993年4月16日变更为中建三局海南建设公司。该公司持有海南省建设厅颁发的琼施证字第X号“外来施工企业许可证”，许可证载明其资质等级为一级，核定在琼营业范围主营为“可承担X层以下房屋建筑”。该公司承建本案所涉X层的信托大厦工程已经海南省建设厅批准。
1996年10月16日，海南三局诉至原审法院，请求判令广厦公司、实发公司支付拖欠工程款及罚息，赔偿停窝工损失及其他损失，并承担诉讼费用。
海南省高级人民法院经审理认为：实发公司与广厦公司事实上的代理关系，证据充分，本案三方当事人均无异议，应予确认。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条关于公民、法人可以通过代理人实施民事法律行业，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任的规定，鉴于海南三局在合同履行过程中实际知道了实发公司与广厦公司间的工程代理关系，实发公司作为事实上的被代理人对本案代理人广厦公司的工程代理行为承担民事责任。广厦公司作为事实上的代理人未以被代理人实发公司的名义与海南三局签订合同，应对其以自己的名义签订合同项下的债务承担相应的民事责任。海南三局持有的“外来施工企业许可证”，载明其资质等级为一级，其承担的X层信托大厦已经有关建设主管部门批准，海南三局与广厦公司签订的合同应为有效合同。实发公司以海南三局所持“外来施工企业许可证”核定其在琼营业范围主营“可承担X层以下的房屋建筑”为由主张合同无效，因不符合海南省建设主管部门对外来施工企业进行施工管理的实际情况，不予采信。被告未按合同约定拨付工程款，属违约行为，应承担违约责任，除应支付拖欠的工程款以外，还应对原告的利息损失以及停窝工损失、其他损失承担赔偿责任。海南三局对实发公司不再履行合同的表示未予否认，鉴于本案实际情况，本案合同不再履行。三方当事人应于判决生效后办理工程移交手续，海南三局应留出实际完成工程量价款1%作为保修金，保修一年后由被告连本带息退还。海南三局、广厦公司于工程停工近一年时作的土建工程1—X层及零星工程结算，有双方当事人的法定代表人签字及盖有公章，且经实发公司工程师王某枚审核签认，体现了当事人的真实意思，可作为认定海南三局实际完成工程量的根据。实发公司未对该结算存在的问题进行具体举证，其关于推翻该决算另行鉴定的主张不予采信。在履行钢结构工程承包合同中，被告根据武汉市新颁布的定额文件提高加工费定额的实际情况，经海南三局申请，同意按政策性调价对钢结构加工费在合同的基础上每吨调增470元，并已在核实各月工程报量和支付各月工程进度款过程中实际履行，予以认可钢结构造价为（略）元的鉴定结论。该院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，第一六条，第一一一条，第一一二条，《建筑安装工程承包合同条例》第三条、第八条、第十条、第十三条之规定，判决：一、海南三局与广厦公司签订的合同不再履行。三方在判决生效之日起30日内办理工程移交接管手续。二、实发公司向海南三局支付尚欠工程款（略）元，其中（略）元于判决生效之日起30日内支付；（略）元留作工程保修金，若保修一年后无异议，10日内实发公司将（略）元连同利息退还海南三局。三、实发公司于判决生效之日起30日内向海南三局赔偿拖欠工程进度款、利息损失(1994年9月30日前的利息损失为（略）元，同年10月1日起的利息损失按本金（略）元、年利率为1098%计算，计算至实际给付之日止)。四、实发公司于判决生效之日起30日内赔偿海南三局停窝工损失及其他损失（略）元，扣除已支付的（略）元，尚欠（略）元。五、实发公司不能偿付的债务，由广厦公司负责清偿。六、驳回海南三局的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，保全费（略）元，鉴定费（略）元，合计（略）元，由实发公司承担（略）元，由广厦公司承担（略）元，由海南三局承担（略）元。
实发公司不服海南省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：实发公司与广厦公司签订的代理合同第四条第(二)项第一点约定，预决算的审批由实发公司负责，中间结算未经实发公司审批，原审判决将未经实发公司审批的中间结算价作为结算依据不当；王某枚在1994年9月就被免职，1995年8月9日在结算中签字，实发公司不应承担责任；《钢结构制作安装合同》第二条约定，安装费、加工费、运输费、管理费包死不变，而双方在施工过程中，实发公司审核海南三局的每月所报工程量及拨付每月进度款的性质属预付款性质，双方根据形象进度付款不能视为就合同主要条款达成新的约定。海南省诉讼证据鉴定中心将包死不变作为第一鉴定结论，说明包死不变更为客观、公正。原审认定停窝工损失931万元缺乏依据。请求予以纠正。
海南三局答辩称：合同由海南三局与广厦公司签订，广厦公司是本案合同当事人，实发公司无权抗辩。广厦公司与实发公司内部的约定，对被上诉人无效。原审判决对中间结算价、钢结构调价以及停窝工损失认定有充分的法律、事实依据，是正确的。中间结算价是双方共同确定的阶段价款；承包合同并未约定总结算程序，“由于工期长、工程量大，自开工之日起，每六个月办一次阶段结算”，中间结算是广厦公司对中间价的确认，也是合同总价的一部分，否则，为什么会出现没有结算就出现合同总价呢对钢结构调价，已有书面证据证明当事人对原约定进行了变更，且已实际履行，应认定为有效。土建工程中间结算书所确定的工程价款，发包方已支付了90%以上，亦未提出异议，应视为认可。钢结构每吨上调470元，经广厦公司和实发公司汪昭涌总经理批准，且已实际履行，一审判决采用该结论是有法律和事实依据的。请求驳回上诉，维持原审判决。
在本院审理期间，经征得双方当事人同意，本院委托中国建设银行对钢结构部分造价进行鉴定，该行的鉴定结论表明，海南省诉讼证据鉴定中心的结论基本符合工程量的实际情况。
本院认为：海南三局的资质等级为一级，其承建X层信托大厦工程已经海南省有关建设主管部门批准，且已施工建设了信托大厦的部分工程，发包人并未就其资质及工程质量提出异议，应认定海南三局施工主体合格。海南三局与广厦公司签订的信托大厦地上土建工程施工承包合同及信托大厦地上(X层)土建工程施工承包补充合同——《钢结构制作安装合同》，均应认定为合法有效。本案合同虽由广厦公司签订，但信托大厦工程的实际权利、义务人为实发公司，实发公司应对本案所涉合同项下的债务承担民事责任。广厦公司与实发公司之间属代理关系，广厦公司作为代理人，未以被代理人实发公司的名义与海南三局签订合同，亦应承担相应的民事责任。实发公司、广厦公司未按合同约定拨付工程款，属违约行为，应承担违约责任，除应支付拖欠海南三局的工程款外，还应赔偿因违约行为给海南三局造成的利息损失、停窝工损失及其他损失。海南三局、广厦公司对信托大厦土建工程1—X层及零星工程的结算，有双方法定代表人签字并加盖了单位公章，应作为双方对土建工程部分价款结算的依据。在履行钢结构工程承包合同过程中，经海南三局申请，广厦公司鉴于武汉市新颁布的定额文件提高钢结构加工费定额的实际情况，同意按政策性调价对钢结构加工费在合同价的基础上每吨调增470元，并已在核实各月工程报量和支付各月工程进度款过程中实际执行，且该行为与钢结构制作安装合同的约定并不矛盾；经中国建设银行审核鉴定，海南省诉讼证据鉴定中心的鉴定结论与工程量的实际相符合，原审法院选择钢结构工程造价（略）元作为依据，并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人实发公司的上诉理由均不成立，应予驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由实发公司承担。二审鉴定费10万元，由实发公司、海南三局各承担5万元。
本判决为终审判决。
审判长宋晓明
审判员周帆
审判员于松波
一九九九年五月三十一日
书记员王某
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