原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人(原审被告人)池某甲，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌贪污犯罪于2011年8月13日被刑事拘留；同年8月26日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人饶某某，福建博益律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈某乙，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌贪污犯罪于2011年8月29日被刑事拘留；同年9月5日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人陈某丙，福建正廉律师事务所律师。
原审被告人池某丁，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌贪污犯罪于2011年8月13日被龙岩市X区人民检察院取保候审；同年11月7日被龙岩市X区人民法院取保候审。现在家。
龙岩市X区人民法院审理龙岩市X区人民检察院指控被告人池某甲、池某丁、陈某乙犯贪污罪，于2012年1月6日作出（2011）龙新刑初字第X号刑事判决。原审被告人池某甲、陈某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2006年下半年至2007年上半年，被告人池某甲在担任龙岩市X村民委员会主任期间，在协助人民政府管理万安镇X村灾后重建救灾工程过程中，伙同被告人陈某乙采取虚报工程单价的手段，将该村土地平整工程的单价由5.5元/立方米抛高至6.0元/立方米（即每立方米抛高0.5元），共同骗取浮竹村灾后重建救灾工程款计人民币20442.30元。其中，被告人池某甲分得人民币20000元、被告人陈某乙分得人民币442.30元。
与此同时，被告人池某甲、陈某乙还伙同担任龙岩市X村党支部书记的被告人池某丁，采取同样的手段，在上述单价的前提下，又把该土地平整工程的单价由6.0元/立方米抛高至7.5元/立方米（每立方米再抛高1.5元），共同骗取浮竹村灾后重建救灾工程款计人民币61326.90元。其中，被告人池某甲、池某丁各分得人民币20000元，被告人陈某乙分得人民币21326.90元。
另查明，2011年8月11日，龙岩市X区人民检察院在调查其他案件中，需查找陈某乙调查取证。在调查期间，陈某乙主动交代了该院尚未掌握的其与池某甲、池某丁共同贪污万安镇X村灾后重建救灾工程款。同年8月12日，龙岩市X区人民检察院电话通知被告人池某甲到案，到案后，被告人池某甲未如实供实其涉嫌贪污的犯罪事实。同年8月13日，龙岩市X区人民检察院派员到龙岩市X镇人民政府，要求该镇的副书记以“协助该院核对浮竹村村帐”的名义电话通知池某丁到该镇政府，后将池某丁带至该院。
再查明，案发后，被告人池某甲向龙岩市X区人民检察院已退款人民币40000元。被告人池某丁向龙岩市X区人民检察院已退款人民币20500元。被告人陈某乙向龙岩市X区人民检察院已退款人民币22000元。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：户籍证明，到案经过说明，扣押清单及收据，任职证明，银行单据、记帐凭证及相关材料，文件通知、资金安排表，提取笔录、土方承包协议、结算单，池某甲有关信件移送单及材料，证人池某戊人的证言，被告人池某甲、池某丁、陈某乙的供述等。
原判认为，被告人池某甲、池某丁身为村X组织人员，在协助龙岩市X镇人民政府从某灾后重建的工作过程中，伙同被告人陈某乙，利用职务上的便利，非法占有公共财物，通过抬高工程的单价，虚报领取土方平整款；其中被告人池某甲伙同他人骗得81769.20元、个人分得40000元，被告人池某丁伙同他人骗得61326.90元、个人分得20000元，被告人陈某乙伙同他人骗得81769.20元、个人分得21769.20元。三被告人的行为均构成贪污罪。被告人池某丁、陈某乙均属自首，且在案发后积极退清非法所得，均予以减轻处罚。被告人池某甲在案发后积极退清非法所得，且在庭审中自愿认罪，酌情予以从某处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条；全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》；最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》第九条之规定，判决：一、被告人池某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产30000元。二、被告人池某丁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产20000元。三、被告人陈某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产25000元。四、被告人池某甲已退款人民币40000元，系赃款；被告人池某丁已退款人民币20500元，其中，20000元系赃款，予以没收，由龙岩市X区人民检察院上缴国库；被告人陈某乙已退款人民币22000元，其中，21769.20元系赃款，均予以没收，由龙岩市X区人民检察院上缴国库。被告人池某丁、陈某乙所退的余款折至本院并处没收财产，上缴国库。
上诉人池某甲上诉称：一审所认定第一节贪污犯罪中20000元，系陈某乙因施工队在其家吃住而给的生活费，并不是贪污款项；一审所认定第二节贪污犯罪中，陈某乙并未将工程单价抛高0.5元。请二审法院依法改判。
辩护人的辩护意见：原判认定三被告人非法占用的款项属于“救灾款”证据不足，三被告人的行为构成职务侵占罪，而不是贪污罪；上诉人任浮竹村主任期间，实实在在为该村X村建设作出努力和贡献。建议二审对上诉人适用缓刑。
上诉人陈某乙上诉称：1、对一审判定其构成贪污罪的定性某持异议。2、一审判决量刑过重。其系初犯，认罪态度好，主动退清赃款，因路途较远等原因每立方米增加0.5元属合理利润范畴，与第二被告人池某丁相比，作用更小，处于从某地位，但量刑却更重。3、请求对其适用缓刑。为了承包工程，应其他两名被告人的要求提高工程单价完全是被动和无奈的，属从某；其家庭困难。请求二审依法对其适用缓刑。
辩护人的辩护意见：1、一审未依法认定上诉人在共同贪污犯罪中从某地位与客观事实不符。本案建设工程没有公开招标，存在承包方必须服从某包方安排的实际情况，作为发包方代表的村长、书记向上诉人提出提高工程单价并归他们所有，上诉人不得不从，在共同贪污犯罪中起辅助、次要作用，属从某。2、一审所认定的第一节贪污犯罪中，上诉人将20442.3元全部支付给池某甲，并未参与该节贪污犯罪。3、上诉人系自首、从某、初犯，并退清赃款。建议二审对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人池某甲、池某丁、陈某乙犯贪污罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予以确认。
对于上诉人池某甲提出第一节贪污犯罪中20000元系陈某乙给的生活费，以及第二节贪污犯罪中陈某乙未将工程单价抛高0.5元的上诉理由，经查，原判所认定的第一、二节贪污事实有上诉人陈某乙、原审被告人池某丁的供述，以及上诉人池某甲在侦查、公诉机关及一审庭审中的供述相互印证，足以认定，上诉人池某甲2012年1月18日所写上诉状称其如实供述犯罪事实，亦未对该两节事实提出异议，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人池某甲辩护人提出原判认定三被告人非法占用款项属于“救灾款”证据不足的辩护意见，经查，相关部门下拨资金通知、龙岩市X镇联办会计服务管理站《浮竹村X-2008年拨入款项》、《浮竹村收支公布表》等书证，以及三被告人的供述等相互印证，足以证实三被告人侵占款项系上级相关部门下拨的专款专用救灾款，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人陈某乙辩护人提出上诉人未参与第一节贪污犯罪的诉辩理由，经查，上诉人池某甲、陈某乙两人事先商议通过虚报工程单价的手段骗取工程款，并实际骗取20442.3元工程款，其行为均已构成贪污罪，故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人陈某乙及其辩护人提出上诉人系从某的诉辩理由，经查，上诉人陈某乙与池某甲、池某丁共同贪污救灾款，并提出将工程单价再抛高0.5元归其所有，在犯罪中积极实施套取工程款行为，系主犯，故该诉辩理由不能成立。
本院认为，上诉人池某甲、原审被告人池某丁身为村X组织人员，在协助龙岩市X镇人民政府从某灾后重建工作过程中，伙同上诉人陈某乙，利用职务上的便利，通过抬高工程单价的手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，其中上诉人池某甲、陈某乙贪污金额为81769.20元，原审被告人池某丁贪污金额为61326.90元。原判根据各被告人的犯罪事实、性某、情节、社会危害程度及自首、退赃等情节作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。两上诉人的上诉理由均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁鸣
审判员刘文福
代理审判员詹文富
二○一二年五月八日
书记员黄兰兰（代）
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