上诉人（原审原告）陈XX，女，汉族，住湖南省长沙市。
委托代理人陈X，湖南XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省XX运动管理中心，住所地湖南省长沙市。
法定代表人杜XX，主任。
委托代理人钟XX，湖南XX律师事务所律师。
上诉人陈XX因与被上诉人湖南省XX运动管理中心（以下称XX中心）人事争议纠纷一案，不服长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年6月1日，被上诉人XX中心与上诉人陈XX签订《合同》一份。合同约定：1、为引进优秀教练员，重振湖南网球辉煌，双方本着自愿、平等的原则，经协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，签订本合同；2、XX中心负责将陈XX人事档案关系由原单位调入XX中心，成为正式在编职工；XX中心聘任陈XX为XX中心副主任，由省体育局下文执行；XX中心聘任陈XX为中心男女队总教练；XX中心负责向陈XX支付年薪（16万元/年，税后，支付方式为每半年支付一次）；XX中心给予陈XX一次性违约补偿金及安家费共30万元（税后，合同签约后六个月内付清）；XX中心负责为陈XX解决高级职称；陈XX享有XX中心所属教练员应享有的各种福利待遇和执行相关的奖励政策；XX中心在聘任陈XX的同时负责督促省体育局将陈XX丈夫调入省体育局所属事业单位，成为正式在编职工，在未正式调入之前，安排进省体育局所属事业单位工作，享受正式在编职工的所有待遇；陈XX受聘后应遵守XX中心规定的各项规章制度；3、陈XX享受年薪时间：2009年6月1日—2014年12月31日；4、如XX中心不履行合同规定的义务，应当承担违约责任，支付违约金和赔偿金。因此由湖南省体育局负责向陈XX支付违约金80万元，并支付相应的赔偿金，XX中心负责确保违约金和赔偿金到位；如XX中心单方面终止合同，陈XX已享受的待遇不予退回；如果陈XX因不能抗拒的原因或本人特殊原因，不能从事教练工作将终止年薪制，按高级教练标准发放工资；如果陈XX单方面终止合约，陈XX将退回已经享有的年薪的总和，退回30万元补偿金，并支付相应的赔偿金。同日，湖南省体育局下达湘体人字【2009】X号《湖南省体育局关于陈XX等同志职务任免的通知》，聘任陈XX为XX中心副主任。其某，湖南省机构编制委员会办公某在其2003年3月21日制作的关于XX中心的省直机关事业单位人员编制管理手册中的省直机关事业单位人员编制异动审核表中记入：“09、10、10.调入陈XX”。2009年7月13日，湖南省田径运动管理中心聘用陈XX丈夫张晓在办公某工勤岗位工作，其某资、福利待遇全部按正式职工标准执行。
2009年10月23日，双方又签订《聘用合同书》一份，并于2009年11月5日进行了合同鉴证。合同书约定：XX中心聘用陈XX在专技岗位工作，并聘任为一级教练兼中心副主任职务；合同自2009年10月23日至2014年12月31日止；XX中心根据国家法律、法规的有关规定，制定工作纪律和规章制度，陈XX自觉遵守XX中心的工作纪律和规章制度，服从XX中心管理；陈XX严重违反劳动纪律或XX中心规章制度时，XX中心可以解除聘用合同；由于不可抗拒的原因不能履行合同的，应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行合同的理由，在取得相关证明后，允许延期履行、部分履行或者不履行，并可根据情况部分或全部免于承担违约责任。
2009年11月17日，湖南省职称改革工作领导小组下达湘职改审【2009】X号《关于确认周继国等11位同志具备高级教练任职资格的通知》，同意确认陈XX具备高级教练任职资格，评审通过时间为2009年10月4日。
其某，陈XX怀孕申请产假，产假期从2010年4月27日起至2010年10月8日。产假期间，双方于2010年6月1日续签（变更）聘用合同，变更约定聘陈XX为XX中心高级教练兼中心副主任，聘期从2010年6月1日起至2014年12月31日止；双方对此变更于2010年8月18日进行了合同鉴证。
2010年10月9日，陈XX无故开始旷工。同年10月19日，陈XX因身体原因提出辞职的请求，并向XX中心提交书面《辞职信》。在XX中心未对《辞职信》作出答复的情况下，陈XX一直未上班。2011年1月6日，XX中心针对陈XX的《辞职信》作出《催告函》，告知陈XX提出辞职即为单方解除合同，应承担合同约定的违约责任，要求陈XX在本函日期之后的10日内向XX中心退还年薪以及30万元补偿金，并支付赔偿金40万元，否则XX中心将运用法律手段向陈XX追偿。同日，XX中心向陈XX送达此函，但陈XX拒绝签收。2011年1月7日，陈XX向XX中心提交撤回2010年10月的辞职报告的申请，要求XX中心安排工作。2011年1月10日，XX中心采取公某的方式向陈XX送达《催告函》，并于当日进行了拍照、作出现场笔录。2011年1月12日，湖南省长沙市蓉园公某处作出（2011）湘长蓉证内字第X号《公某书》，证明XX中心向陈XX送达《催告函》的过程、陈XX拒收的事实以及《催告函》的内容。
因陈XX一直未退还年薪、补偿金及赔偿经济损失，XX中心向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、解除XX中心与陈XX之间的人事关系；2、陈XX返还已享受的年薪共266666元；3、陈XX返还安家补偿金30万元；4、陈XX赔偿XX中心经济损失共40139元；5、陈XX支付XX中心违约金共10万元。该仲裁委员会于2011年6月27日作出湘劳仲案字【2011】X号仲裁裁决书，裁决：1、解除陈XX、XX中心之间的人事关系；2、陈XX返还XX中心年薪266666元；3、陈XX返还XX中心安家补偿金30万元；4、陈XX赔偿XX中心经济损失40139元。因不服该裁决，陈XX于2011年7月4日诉至原审法院，请求确认：1、双方的劳动合同已经解除;2、无需返还年薪待遇、安家补偿金、及赔偿经济损失;3、由XX中心支付违约金80万元。
原审另查明：（一）陈XX已领取年薪共计256400元，其某包括：1、2009年11月24日，陈XX领取5月—12月工资106664元（13333元/月×8个月）；2、2010年9月26日，陈XX领取2010年度年薪实发115428元（应发金额115428元，应缴税金23088元）；3、陈x年度1—9月应发工资包含陈XX个人每月应缴各项社保款项共34308元（2010年1月3784元、2010年2月3784元、2010年3月3784元、2010年4月3896元、2010年5月3812元、2010年6月3812元、2010年7月3812元、2010年8月3812元、2010年9月3812元）。（二）陈XX已领取安家费共计300090.05元，其某包括：1、2009年11月24日，陈XX领取安家费35336元；2、2009年12月，陈XX领取2009年度安家费169304元（应发金额20万元，税金30696元）；3、XX中心通过长沙市X区威信网球店于2009年12月18日向陈XX支付安家费30392.66元，于同年12月21日支付安家费57166.6元；4、陈XX以报销油费的形式领取安家费7890.79元（2009年9月28日230元、2009年10月7日240元、2009年11月4日255元、2009年12月3日6655.79元、2009年12月3日280元、2009年12月17日230元）。（三）XX中心为陈XX办公某装修购进相关物品于2009年8月14日花费2350元、于2009年8月15日花费1176元、于2009年8月25日花费1383元、于2009年8月28日花费3900元，合计8809元；XX中心于2009年11月19日报销为陈XX办理调动手续的花费1201元；2009年12月14日，XX中心因支付陈x年度安家费20万元时而缴纳税金30696元；以上合计40706元。
原审还查明：2007年7月26日，湖南省体育局下达湘体人字【2007】X号《湖南省体育局关于进一步明确省举重运动管理中心等7单位管理体制的通知》，确定XX中心由省体育局和湖南体育职业学院实行双重管理，即由省体育局负责宏观管理，体育职业学院负责日常管理工作。2007年9月28日，湖南体育职业学院将《湖南体育职业学院教职工劳动纪律的若干规定》印发给XX中心，并要求遵照执行。该规定要求：请假期满应及时到处室及组织人事处销假；凡未按上述要求办理请假手续的，一律按旷工（旷课）处理；教职工上班经常迟到、早退，屡教不改者（教师考勤按教学管理制度执行），一次扣除出勤补贴15元；旷工一天（含一天），扣发当月绩效工资5%；旷工二天以上者扣发当月绩效工资20%，旷工三天以上者扣发当月绩效工资50%，旷工六天以上者扣发当月所有工资；连续旷工十天或一年内累计二十天者除名。
原审法院认为，双方签订的《合同》、《聘用合同书》以及续签（变更）合同均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据《合同》约定，双方本着自愿、平等的原则，经协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定签订本合同，故本案适用《中华人民共和国劳动合同法》。原审法院具体意见如下：
（一）、陈XX产假期满后，没有向XX中心办理销假手续，且无故旷工10天，并于2010年10月19日向XX中心递交《辞职信》，XX中心对此没有作出回复。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，《辞职信》系陈XX单方面书面提出解除合同，三十日后，双方已解除劳动合同。另在未解除合同之前，陈XX连续旷工四十天，已经严重违反《合同》、《聘用合同书》的约定以及《湖南体育职业学院教职工劳动纪律的若干规定》规定的规章制度，因此XX中心作出《催告函》要求因陈XX单方解除合同应按照合同约定承担相应的违约责任，视为XX中心认可已与陈XX解除合同；且XX中心向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时也要求解除双方之间的人事关系，双方对解除人事关系这一裁决结果均无异议，故陈XX要求确认双方之间的合同已经解除的诉求予以支持。
（二）、陈XX认为XX中心未按时足额支付年薪、安家费等待遇，未为陈XX解决高级职称，未将陈XX丈夫调入省体育局成为正式员工，XX中心存在违约行为。原审法院认为，XX中心于2009年12月签订合同后六个月内陆续支付了陈XX安家费300090.05元；XX中心于2009年11月24日支付了陈XX签订合同后的半年即2009年下半年的年薪；陈x年上半年的年薪，XX中心以每月工资的形式予以了发放；其某，XX中心又于2010年9月26日支付了陈x年下半年的年薪；2009年11月17日，XX中心为陈XX解决了高级职称；XX中心督促省体育局将陈XX丈夫调入省体育局所属事业单位成为在编职工，现陈XX丈夫已在湖南省田径运动管理中心工作。XX中心的上述行为均是按照合同约定履行的，XX中心不存在违约行为，故陈XX要求XX中心赔偿违约金80万元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
（三）、XX中心按照合同约定支付了陈XX年薪共256400元以及安家费300090.05元，陈XX单方面要求解除合同并无故旷工，根据双方《合同》的约定，陈XX应退回已经享有的年薪总和以及30万元安家补偿金，故陈XX主张无需返还XX中心给予的年薪待遇以及安家补偿金的诉求不予支持。关于XX中心的经济损失40706元，XX中心在申请人事仲裁时只主张40139元，故确认为40139元。其某包含XX中心因支付陈x年度安家费20万元时而缴纳的30696元税金，此款陈XX应在返还XX中心安家费的同时一并返还。XX中心主张的其某经济损失则系XX中心装修办公某、购买办公某品的费用，且相关物品仍归XX中心所有，XX中心不应当要求陈XX支付。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条第一款、第二十九条、第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、第三十一条之规定，判决：一、确认陈XX与XX中心之间的劳动关系已解除；二、陈XX于判决书生效后七日内返还XX中心年薪256400元、安家费30万元以及经济损失30696元，合计587096元；三、驳回陈XX的其某诉讼请求；四、XX中心的其某仲裁请求不予支持。
陈XX不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审撤销原判，发回重审或改判上诉人无需返还劳动待遇，并由XX中心支付违约金80万元。理由如下：一、原判认定事实错误，且没有证据。（一）原判认定“上诉人从2010年10月9日无故开始矿工，并且连续矿工四十天”无事实依据。1、根据我国《民事诉讼证据规则》第六条的规定，解除劳动合同由用人单位负举证责任。本案中，XX中心提交的《考勤表》系其某方面制作，其某勤表登记的情况与实际出勤情况不一致。2、XX中心提供的证人与XX中心有利害关系，其某证言不能作为认定案件事实的依据。上诉人产假到期后准时于2010年10月9日到岗上班，从未出现无故旷工的情况，只是由于上诉人作为高龄产妇，休完产假后，当时身体和精神状况都不在最佳状态，出于对湖南网球人才负责才提出了暂停教练工作的想法，在没有得到领导同意其某职的情况下，上诉人一直在上班。（二）原审判决认为“XX中心己经督促省体育局将上诉人丈夫调入省体育局所属事业单位成为在编职工”，因而无需向上诉人承担违约责任，该认定错误，至今为止，XX中心也没有履行上述义务。（三）原判对XX中心提交的《劳动纪律》的认定错误。一审过程中，XX中心提交了一份《湖南省体育职业学院教职工劳动纪律的若干规定》，但XX中心未告知上诉人或公某该《劳动纪律》。二、原判适用法律错误。（一）原判将上诉人提交辞职报告的行为认定为单方面解除劳动合同，适用法律错误。根据《劳动合同法》的规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同。”上诉人提交辞职报告后，在XX中心未同意上诉人辞职的情况下，上诉人坚持上班，并且在XX中心没有明确答复的情况下撤回了辞职的请求，双方的劳动关系并未解除，法律没有规定劳动者向用人单位递交辞职报告即视为单方解除合同。（二）根据双方《合同》规定，XX中心解除劳动合同系单方面违约，应当承担相应的违约责任。XX中心未按照《合同》约定为上诉人的丈夫解决工作编制问题，还在上诉人没有违约行为的情况下单方解除劳动合同，上诉人无需返还劳动待遇，而且可以要求XX中心赔偿80万元的违约金。三、一审程序违反法律规定。在一审中，上诉人依法申请调查取XX中心的党支部书记杨新兵的住院情况，以便于印证和查明《考勤表》和证人证言的真实性，但是一审法院拒不调取该证据。上诉人对原审法院不调查取证的决定提出复议申请后，原审法院未在法定期间内对上诉人的复议予以答复，违反法律规定。
XX中心未提交书面的上诉答辩状，口头答辩称原审判决正确，要求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方签订的《合同》、《聘用合同书》以及续签（变更）合同均系双方当事人真实意思表示，但2009年6月1日《合同》第4条约定，“如XX中心不履行合同义务，应当承担违约责任，由湖南省体育局负责向陈XX支付违约金80万元，并支付相应的赔偿金”，“如果陈XX单方面终止合约，陈XX将退回已经享有的年薪的总和”，该条款中规定了第三人湖南省体育局的义务以及陈XX单方终止合同退回年薪总和即全部劳动报酬，该两项内容违反权利义务相一致原则及侵害他人权利，不符合法律规定，合同中该两项内容应属无效，《合同》和《聘用合同书》及续签（变更）合同的其某内容应为有效。综合陈XX的上诉理由，上诉中争议为三个问题：一是陈x年10月9日产假期满后是否上班、是否构成单方违约的问题;二是XX中心是否按合同为陈XX的丈夫调动了工作的问题;三是陈XX申请原审法院调取杨新兵的住院证据，原审法院没有采纳是否程序违法问题;
一、关于陈x年10月9日产假期满后是否上班、是否构成单方违约的问题。原审法院认为陈x年10月9日产假期满后没有上班，所依据的是XX中心的考勤表和陈XX同事的证言，陈XX认为考勤表记载不真实，证人证言有利害关系。本院认为：作为记时工作制的单位，考勤表是据以记录其某作人员是否到岗出勤的重要依据，陈XX未提供XX中心还有以其某方式记录工作人员出勤的依据。故本院认为，XX中心所提供的《考勤积分情况表》可证明考勤制度的存在。关于考勤表中记录的被考勤人出勤的真实性问题，证人扶栩在一审庭审作证时说，“事假、病假只要有手续，我们会（记）全勤”，说明考勤人员在考勤中确有变通处理和放宽考勤标准的情况。但本院认为，依据生活常识，考勤人员放宽考勤标准不能推断出考勤人员会将被考勤人实际出勤记为旷工。关于证人证言的效力问题，一审出庭作证的三位证人，确都是陈XX在XX中心的同事和领导，确与XX中心存在领导与被领导关系，但陈XX并未反映该几位证人与其某利害关系，该几位证人所提供的情况应该是客观真实情况的反映。另从2010年10月19日陈XX的辞职报告和2011年1月7日陈XX撤回辞职报告要求安排工作的情况看，亦能反映出陈x年10月9日后未上班。故本院认为，该考勤表和证人证言应认定其某据效力，陈XX于2010年10月9日产假期满后应未到岗上班，陈XX应构成单方违约。
二、XX中心是否按合同为陈XX的丈夫调动了工作的问题。根据合同约定，XX中心在聘用陈XX的同时负责督促省体育局将陈XX丈夫调入省体育局所属事业单位，成为正式在编职工，在未正式调入之前，安排进省体育局所属事业单位工作，享受正式在编职工的所有待遇。XX中心在此的合同义务，只是督促省体育局将陈XX丈夫调入省体育局所属事业单位，享受正式在编职工的所有待遇。陈XX受聘后，XX中心已督促省体育局将陈XX的丈夫调到了湖南省田径运动管理中心工作，XX中心应属履行了合同义务。
三、关于陈XX申请原审法院调取杨新兵的住院资料原审法院没有采纳的问题。陈XX申请调取杨新兵的住院资料，意在证明杨新兵在住院期间，XX中心考勤中将其某为了出全勤，因此进而证明考勤表内容不真实。如前所述，此情况在一审庭审中，证人扶栩已说明“事假、病假只要有手续，我们会（记）全勤”。故调取杨新兵的住院资料没有意义。原审法院对陈XX调取证据的申请作出了不予调取的《决定书》，陈XX复议后，又作出了《复议决定书》，原审法院没有程序违法问题。故陈XX的前述上诉理由均不能成立，本院不予支持。
本案陈XX与XX中心虽然系人事争议纠纷，但双方均约定按劳动合同法规范双方的权利义务，对此不违反法律的规定。陈XX构成本案违约，应退还XX中心的安家费和赔偿损失。但原审法院根据双方合同的约定，判决陈XX全额返还年薪，意味着陈XX在该工作期间和法定产假期间没有获得劳动报酬和产假津贴，该判决内容不符合公某原则和权利义务一致原则，也忽视了保护妇女产假权益的法律规定。本院认为，陈XX在合同期内的工作期间，XX中心应向其某付相应工资，产假期间应支付生育津贴，不应因其某约而将陈XX工作期间和产假期间的应得劳动报酬和生育津贴作为违约罚款处理，故该项判决内容应予调整。根据2009年6月1日双方的《合同》约定，“如果陈XX因不能抗拒的原因或本人特殊原因，不能从事教练工作终止年薪制，按高级教练标准发放工资”。2009年10月23日双方的《聘用合同书》“聘用陈XX为一级教练兼中心副主任”。2009年11月17日，湖南省职称改革工作领导小组下达《关于确认周继国等11位同志具备高级教练任职资格的通知》，同意确认陈XX具备高级教练任职资格，评审通过时间为2009年10月4日。本院认为，XX中心应按以上约定和职称改革工作领导小组文件向陈XX发放工作期间和产假期间的工资，即工作期间XX中心按双方合同约定的标准向陈XX支付工资，产假期间按《湖南省城镇职工生育保险办法》的规定向支付生育津贴。具体计算结果为：2009年6月至2010年5月8日，陈XX工资为151570.82元（160000元/年÷12＝13333.33元/月×11个月＋8天）;2010年5月9日至10月8日产假期间，陈XX工资为20310元（4062元/月×5个月），陈XX应得工资合计为171880.82元。陈XX在2009年6月1日至2010年10月8日期间，共领取了XX中心按合同约定的年薪标准支付的工资256400元，扣除应得工资171880.82元后，其某84519.18元应返还XX中心。
综上，原审法院事实认定清楚，但判处不当，本院予以调整，据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(二)项的规定，判决如下：
一、维持长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决第一、三、四项，即：确认陈XX与渤海湖南省XX运动管理中心之间的劳动关系已解除；驳回陈XX的其某诉讼请求;湖南省XX运动管理中心的其某仲裁请求，不予支持;
二、维持长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决第二项中陈XX返还湖南省XX运动管理中心安家费30万元以及赔偿经济损失30696元的部分；
三、撤销长沙市X区人民法院（2011）雨民初字第X号民事判决第二项中陈XX返还湖南省XX运动管理中心年薪256400元的部分;
四、陈XX返还湖南省XX运动管理中心年薪84519.18元。
以上二、四项合计，陈XX应返还和赔偿湖南省XX运动管理中心金额为415215.18元。此款限上诉人陈XX于本判决发生法律效力后10日内支付。
本案一、二审受理费各10元，共计20元，由陈XX负担。
本判决为终审判决。
审判长何冬林
审判员肖志维
代理审判员熊晓震
二○○二年四月十日
书记员颜莎莎
附：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公某、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条用人单位的女职工在职期间生育和妊娠，在下列产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴：
（一）女职工生育，产假90天，有下钱情形的，还可以按照下列规定享受生育津贴：
1、难产的，增加产假15天;2、多胞胎生育的，每多生育一个孩子，增加产假15天;3、晚育的，增加产假30天;4、产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，增加产假30天。
（二）女职工怀孕2个月以下终止妊娠的产假15天;怀孕2个月以上4个月以下终止妊娠的产假30天;怀孕4个月以上终止妊娠的，产假42天。
每天的生育津贴标准为上年度本单位职工工资除以30天之商;低于本人工资标准的，由单位补足。
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