原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因犯诈骗罪于2007年2月7日被四川省松潘县人民法院判处有期徒刑六个月，2007年3月8日释放。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月21日被桃江县公安局刑事拘留，2012年4月26日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人莫某，湖南理定明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某丙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月21日被桃江县公安局刑事拘留，2012年4月26日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
辩护人李某丁，湖南理定明律师事务所律师。
原审被告人伍某戊，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因犯诈骗罪于2007年2月7日被四川省松潘县人民法院判处有期徒刑九个月，2007年6月23日释放。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月21日被桃江县公安局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
原审被告人刘某己，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月21日被桃江县公安局刑事拘留，同年7月29日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
原审被告人肖某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月3日被桃江县公安局刑事拘留，同年12月9日被执行逮捕。现押于桃江县看守所。
湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人伍某戊、刘某己、肖某、伍某乙、刘某丙犯诈骗罪一案，于二0一二年四月二十八日作出（2012）桃刑初字第X号刑事判决，被告人伍某乙、刘某丙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月至5月间，被告人伍某戊、刘某己、伍某乙、刘某丙、肖某等人在桃江县X村冒称电力局或电站工作人员，以架设高压电线塔为名骗取村民信任后，在挖掘电线塔基的过程中，用假金龟、假金牌冒充文物，骗取村民钱财。其中被告人伍某戊、刘某己参与诈骗13次，诈骗财物价值共计人民币336620元；被告人肖某参与诈骗6次，诈骗财物价值共计人民币111280元；被告人伍某乙、刘某丙参与诈骗1次，诈骗财物价值人民币63400元。原判认定该事实的证据有被害人王某庚、王某辛、易某某、周某壬等人的陈述，证人夏某、郭某、王某癸、龚某某等人的证言，价格鉴定结论，汇款凭证等书证以及被告人伍某戊、刘某己、伍某乙、刘某丙、肖某的供述等。
原判认为，被告人伍某戊、刘某己、伍某乙、刘某丙、肖某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，伍某戊、刘某己、伍某乙、刘某丙、肖某均起了主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人伍某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘某己犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人伍某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人刘某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
被告人伍某乙、刘某丙均上诉提出，他们已全部退赃，取得被害人谅解，请求适用缓刑。
二审期间，本院调取了四川省松潘县人民法院（2007）松刑初字第X号刑事判决书，并已交由控辩双方质证。
经审理查明：2011年3月至5月间，原审被告人刘某己、肖某、伍某戊、刘某云（在逃）等人邀集上诉人伍某乙、刘某丙冒充电力局或电站的工作人员，到桃江县X村找到年老的夫妇，以在当地架设高压电线塔需要租房子、高薪雇人干活为幌子，取得被害人的信任。之后，伍某戊等人邀被害人上山，假装勘测地形、挖电线塔基坑，趁被害人不备，将事先准备好的假金龟或假金牌丢入坑中，用遥控门铃假冒探测器发出声响。一人立即打电话报告同伙冒充的单位领导，谎称土中有250克黄金，领导指示继续挖掘。挖出假金龟或假金牌后，伍某戊等人故做惊讶，让被害人相信挖出了古董。此时，一人说单位已知道此事，要将古董上交；一人说古董很值钱，上交不值，并当面打电话给同伙冒充的香港老板后，称老板愿意出百万余元收购该古董。伍某戊等趁机向被害人提议，先凑钱购买250克黄金交单位，再将古董卖给香港老板，所得巨款由他们与被害人均分。此时被害人已被迷惑，将钱财交给伍某戊等人。伍某戊等临走时还留下银行帐号和电话号码，于改日打电话给被害人，称自己正在飞机场，卖古董所得巨额港币被公安扣押，需交钱保释或支付兑换港币的手续费，要被害人汇款，再次骗取被害人钱财。其中，原审被告人伍某戊、刘某己参与诈骗13次，骗取钱财价值共计人民币336620元；原审被告人肖某参与诈骗6次，骗取钱财价值共计人民币111280元；上诉人伍某乙、刘某丙参与诈骗1次，骗取钱财价值共计人民币63400元。赃款赃物由参与者均分。具体犯罪事实如下：
1、2011年3月4日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取王某庚、夏某夫妇现金15300元、6克金戒指和21克金手镯各1个。经物价鉴定，被骗金器价值人民币9180元。
2、2011年3月15日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取易某某、肖某输夫妇现金20000元。
3、2011年3月17日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取王某辛、陈某华夫妇现金4500元和4克金戒指1个。经物价鉴定，该金戒指价值人民币1360元。
4、2011年4月19日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取周某壬、王某癸松夫妇现金52000元。
5、2011年4月20日，原审被告人伍某戊、刘某己、肖某、刘某云窜至安化县X村，骗取王某某、周某某立夫妇现金12300元。
6、2011年4月23日，原审被告人伍某戊、刘某己、肖某、刘某云窜至桃江县X村，骗取周某某保、王某癸某夫妇现金2000元。
7、2011年4月26日，原审被告人伍某戊、刘某己、肖某、刘某云窜至桃江县X村，骗取刘某某、郭某某夫妇现金14900元。
8、2011年5月11日，原审被告人伍某戊、刘某己、肖某、刘某云窜至桃江县X村，骗取刘某某、王某癸夫妇现金6000元、15克金项链1条、5克金戒指1个、8克金耳环1对。经物价鉴定，被骗金器价值人民币9520元。
9、2011年5月14日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取熊某民、刘某开夫妇现金44000元。
10、2011年5月15日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取严某娇、曾某田夫妇现金22000元。
11、2011年5月16日，原审被告人伍某戊、刘某己窜至桃江县X村，骗取周某某岚、胡某华夫妇现金40000元、20克金手镯1个、10克和4克金戒指各1个。经物价鉴定，被骗金器价值人民币11560元。
12、2011年5月17日，原审被告人伍某戊、刘某己、肖某、刘某云窜至桃江县X村，骗取符某某、李某某秀夫妇现金15000元。
13、2011年5月18日，原审被告人伍某戊、刘某己、肖某、刘某云窜至桃江县X村，骗取肖某明现金40000元、共10克重金戒指3个、40克金手链1条。经物价鉴定，被骗金器价值人民币17000元。
14、2011年5月17日，上诉人伍某乙、刘某丙窜至桃江县X村，骗取孙某达、龚某某夫妇现金63400元。
2011年6月21日，伍某戊、刘某己、伍某乙、刘某丙被公安机关抓获归案。同年11月1日，肖某被公安机关抓获归案。伍某乙、刘某丙已将赃款63400元退还被害人孙某达，取得了孙某达的谅解。
上述事实，上诉人伍某乙、刘某丙及原审被告人伍某戊、刘某己、肖某均不持异议，亦有经一审庭审质证的被害人王某某、刘某某、符某某、刘某某等人的陈述，证人郭某、周某某、胡某、李某某人的证言，假金龟、假金牌等物证，辨认笔录，价格鉴定结论，汇款凭证、通话详单、户籍资料及相关书证等证据予以证实，本院予以认定。
本院认为，上诉人伍某乙、刘某丙及原审被告人伍某戊、刘某己、肖某以非法占有为目的，用假金龟、假金牌冒充古董，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，伍某戊、刘某己、肖某、伍某乙、刘某丙起了主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。上诉人伍某乙及原审被告人伍某戊因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于上诉人刘某丙、伍某乙请求适用缓刑的上诉理由，本院认为，上诉人刘某丙偶尔参与诈骗，系初犯偶犯，且归案后如实供述罪行，积极退赃，取得被害人谅解，二审期间积极缴纳罚金，根据刘某丙的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，对其可宣告缓刑。上诉人伍某乙虽然在归案后如实供述罪行，积极退赃，二审期间积极缴纳罚金，但因系诈骗累犯，犯罪主观恶性较深，不能适用缓刑。故本院对刘某丙的上诉理由予以采纳，对伍某乙的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三第二、三款，第七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2012）桃刑初字第X号刑事判决中对上诉人刘某丙的定罪部分和上诉人伍某乙、原审被告人伍某戊、刘某己、肖某的定罪量刑部分，撤销对上诉人刘某丙的量刑部分（上诉人伍某乙的罚金已缴纳）。
二、上诉人刘某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长喻宁
代理审判员李某亚
代理审判员张文清
二O一二年七月二日
书记员薛军
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十四条对于累犯，不适用缓刑。
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