上诉人（原审原告）北新集团建材股份有限公司，住所地某京市X区X路甲X号。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人李某乙，女，满族，X年X月X日出生，北新集团建材股份有限公司员工，住所（略）。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地某京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人王某，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）尹某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人李某华，北京高文律师事务所律师。
委托代理人田美玉，北京高文律师事务所律师。
上诉人北新集团建材股份有限公司（简称北新建材公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2011年12月12日、2011年12月27日，上诉人北新建材公司委托代理人李某乙，被上诉人尹某委托代理人李某华、田美玉到庭接受了询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）出具了不出庭声明书。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第（略）号“泰山龙”商标（见下图），申请人为尹某，申请日为2004年2月10日，指定使用商品为第19类“石某板、水某、粘土、炉渣（建筑材料）、建筑用木材、已加工木材、岩棉制品（建筑用）、石某、耐火土、纤维矿棉板”等。
被异议商标（略）
引证商标一为第（略）号“龙牌及图”商标（见下图），申请人为北新建材（集团）有限公司，申请日为2002年3月26日，核准注册日为2003年5月28日，指定使用商品为第19类“石某板、石某、混凝土建筑构件、水某、耐火材料、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料、水某管、水某柱、防火水某涂料”，专用期限至2013年5月27日止。该商标于2005年1月14日被核准转让给北新建材公司。
引证商标一（略）
引证商标二为第X号“龙牌及图”商标（见下图），申请人为北新建材公司，申请日为1981年10月30日，因未续展注册，专用权有效期止于2003年2月28日。
引证商标二（略）
引证商标三为第（略）号“龙及图”商标（见下图），申请人为北新建材有限公司，申请日为1996年5月7日，核准注册日为1997年8月28日，指定使用商品为第19类“石某板、建筑用涂料”，专用期限至2017年8月27日。该商标于2005年1月14日被核准转让给北新建材公司。
引证商标三（略）
引证商标四为第（略）号图形商标（见下图），申请人为北新建材（集团）有限公司，申请日为2000年12月27日，核准注册日为2002年4月7日，指定使用商品为第19类“非金属砖瓦、地某、建筑用木材、胶合板、木板材条、非金属隔板、非金属板条、非金属门、非金属窗、非金属板”，专用期限至2012年4月6日止。该商标于2005年1月14日被核准转让给北新建材公司。
引证商标四（略）
引证商标五为第（略）号“龙”商标（见下图），申请人为北新建材（集团）有限公司，申请日为2001年12月30日，核准注册日为2004年2月21日，指定使用商品为第19类“非金属混凝土遮板、混凝土非金属模板、建筑用玻璃、隔热玻璃（建筑）、石某粘合剂、非金属碑”，专用期限至2014年2月20日止。该商标于2005年1月14日被核准转让给北新建材公司。
引证商标五（略）
针对被异议商标，北新建材公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。商标局作出（2009）商标异字第X号《“泰山龙”商标异议裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册。北新建材公司不服，于2009年10月28日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：北新建材公司及其拥有的“龙牌”商标在国内具有极高知名度，被异议商标与北新建材公司所有的引证商标一、二、三、四、五构成了使用在类似商品上的近似商标。尹某与北新建材公司均经营建材产品，双方曾有贸易往来。尹某注册被异议商标具有主观恶意，被异议商标内含北新建材公司使用多年并享有较高知名度的文字“龙”，因此，双方商标并存容易引起市场混淆。请求依据《商标法》第二十八条规定，驳回被异议商标的注册申请。
北新建材公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五的注册证明及其它“龙”商标的注册证明。2、北新建材公司历年销售合同，用以证明其一直使用“龙牌”系列商标。3、北新建材公司简介及子公司营业执照。4、北新建材公司广告宣传材料，用以证明其大力推广“龙牌”商标。这些宣传材料或是宣传北新建材，或是宣传“龙牌”。5、中国建筑装饰装修材料协会证明，用以证明“龙牌石某板”产品享有较高市场知名度。6、2001年至2008年北新建材公司经济指标审计报告。7、北新建材公司、北新建材公司产品及引证商标一和引证商标二荣誉证明。其中，2005和2008年引证商标一均被认定为北京市驰名商标。2008年商标局商标驰字第〔2008〕第X号文件认定引证商标一为驰名商标。8、北京胜利百年公司（简称胜利百年公司）营业执照，用以证明尹某是其法定代表人。9、胜利百年公司与北新建材公司于2005年和2006年签订的经销协议、北新建材公司给尹某出具的销售发票。证据8和证据9用以证明尹某的主观恶意。
针对北新建材公司的异议复审申请，尹某辩称：一、被异议商标“泰山龙”为臆造词汇，构成文字“泰山”和“龙”均具有深刻内涵，两者组合在一起代表美好愿望，被异议商标使用在指定商品上具有较强的显著性。被异议商标与引证商标一区别明显，未构成近似商标。二、被异议商标申请时间在先，商标局认定“龙牌及图”商标驰名在后。被异议商标未侵犯引证商标一的商标专用权。3、胜利百年公司与北新建材公司签订经销协议的时间晚于被异议商标申请注册日，不能证明尹某注册被异议商标具有主观恶意，且被异议商标申请注册时，“龙牌及图”和“泰山”商标均未被认定为驰名商标。综上，被异议商标注册不会引起消费者混淆，请求核准注册。
2011年3月21日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“泰山龙”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为：引证商标二未经续展已被依法注销，被异议商标与之不存在权利冲突。引证商标一三、四、五或由“龙及图”、单字“龙”，或由纯图形构成，被异议商标“泰山龙”为臆造词组，在含义上与上述四个引证商标存在较大差别，它们并存使用在类似商品上不致引起消费者混淆，未构成近似商标。北新建材公司称被异议商标注册会使消费者误认为其是泰山石某股份有限公司（简称泰山石某公司）“泰山”商标的系列商标，但北新建材公司并未在本案中明确“泰山”商标为引证商标，且被异议商标与“泰山”二字存在较大区X区分。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
北新建材公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。
北京市第一中级人民法院认定：引证商标二因未续展注册已被依法注销，与被异议商标不存在权利冲突。引证商标四为纯图形商标，被异议商标为纯文字商标，二者整体视觉效果区别明显。引证商标一为文字“龙牌”和图形结合商标，引证商标三为文字“龙”和图形结合商标，被异议商标为“泰山龙”的纯文字商标，被异议商标与引证商标一、引证商标三在呼叫、整体视觉效果上区别明显。引证商标五“龙”为纯文字商标，被异议商标“泰山龙”为臆造词汇，与引证商标五在呼叫、含义以及整体视觉效果上差异较大。被异议商标与上述引证商标未构成近似商标。此外，因北新建材公司在异议复审阶段并未明确将第（略）号“泰山及图”商标作为引证商标，且其与泰山石某股份有限公司形成控股关系的时间晚于被异议商标申请注册日，北新建材公司提交的其与尹某所在公司签订的经销协议时间亦晚于被异议商标申请注册日，故不能证明尹某申请注册被异议商标具有主观恶意。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决，维持商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“泰山龙”商标异议复审裁定书》。
北新建材公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标一、二、三、四、五构成近似商标。二、尹某注册被异议商标具有主观恶意。
商标评审委员会和尹某服从原审判决。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明事实并无异议，且有第X号裁定、被异议商标档案、异议复审申请书及答辩书、当事人提交的相关证据、当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。
鉴于引证商标二因未续展注册已被依法注销，与被异议商标不存在权利冲突，故本案焦点为被异议商标与引证商标一、三、四、五是否构成近似商标。从商品类别上看，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、三、四、五核定使用的商品相同；从商标标志上看，被异议商标与引证商标一、三、四、五虽有一定差距，但从商标使用情况和知名度来看，在异议复审阶段中北新建材公司提交了一系列证明引证商标享有较高知名度的证据。同时，引证商标一在2005年、2008年均被认定为北京市驰名商标，2008年商标局商标驰字第〔2008〕第X号文件认定引证商标一为驰名商标，上述认定在时间上虽晚于被异议商标的申请日，但结合北新建材公司提交的其他证据，足以证明引证商标在2005年、2008年之前一定期间内已具有较高的市场知名度，故应认定被异议商标与引证商标一、三、四、五构成使用在相同或近似商品上的近似商标。原审法院相关认定有误，本院予以纠正，北新建材公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“泰山龙”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“泰山龙”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘晓军
代理审判员袁相军
二○一二年三月十三日
书记员崔馨娜
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