广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市旋宫酒店有限公司，住所地佛山市禅城区X路X号。
法定代表人谢某某。
诉讼代理人陈海，为广东源浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)佛山市鸿本电脑科技有限公司，住所地佛山市禅城区X街X号二楼。
法定代表人罗某某。
诉讼代理人彭岩、黎志文，均为广东经纬律师事务所律师。
上诉人佛山市旋宫酒店有限公司(以下简称旋宫酒店)因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2001年7月23日，旋宫酒店(甲方)与乙方佛山市鸿本电脑科技有限公司(以下简称鸿本公司)签订合同号：01-OK-0036《合同书》一份。约定：甲方向乙方订购全套数码自动DVD视频点播系统(以下简称“数码自动视频点播系统”)，价款13.5万元，该系统产品交付使用时，可存放5000首左右LD、DVD歌曲。乙方对数码自动视频点播系统的非人为损失及不属自然灾害(损坏)保用一年…….并交付使用后终身维护。付款约定为甲方先付定金6万元，乙方进场安装好第一批3路新设备，三日内付5万，第二批4路设备进场安装完毕，甲方付1.5万元，余下1万元交付使用日起350天内一次付清(不得超过付款期第二天)等。
2001年8月22日，乙方交付数码自动视频点播系统给甲方，经验收合格。甲方出具了《验收书》，确认：甲方向乙方所订购的全套数码自动视频点播系统(合同编号：01-OK-0036)乙方已安装调试完毕，各项达到合同所定要求，质量合格。
2002年4月1日，双方就乙方承揽甲方VOD视频歌库服务器一事，签订《协议书》约定：1、乙方承揽甲方歌库服务器全部安装及调试，在交给甲方使用时连同原有服务器(两台)合共存入DVD/LD歌曲8000首(正负3%)。2、乙方最后给甲方使用时服务器(三台)内存歌曲为7500首(正负3%)，余下空间由甲方另作安排。3、本协议总款1.6万元，两次付款，甲方先付1万元给乙方为定金，余下在乙方完成内存7500首(正负3%)歌曲之日即付清。4、乙方收到定金后60天内安装好交付服务器给甲方使用等。
同日，双方签订《补充协议书》约定：一、同意数码自动视频点播系统的验收期定为2001年11月30日。二、同意乙方对“系统”免费保养至2002年11月30日。但是，一切硬件费用由甲方自付。三、合同第六条注明的余下1万元，2002年8月15日前必付清。四、双方同意在签订验收书3天内一次性付清应收款3.5万元等。
鸿本公司一审提交了19张《佛山市鸿本电脑科技有限公司维修服务卡》，经查明，数码自动视频点播系统及歌库服务器的维修卡记录中，没有涉及歌库存量不足的维修记录。
旋宫酒店以数码自动视频点播系统有质量问题为由，未按约定支付价款。2003年11月19日，鸿本公司遂向原审法院起诉，请求判令旋宫酒店支付货款4.1万元及违约金(从旋宫酒店承诺还款之日起至清偿日止，以每日万分之二点一计付，暂计至2003年11月17日为5.685.12元)；并偿还维修费945元，两项合计（略）.12元。并判令旋宫酒店承担诉讼费。
案经原审法院审理认为：旋宫酒店与鸿本公司确立的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。根据双方的陈述可以确认，鸿本公司已向旋宫酒店交付约定的标的物，旋宫酒店也使用了交付的数码自动视频点播系统和增加的歌库服务器，则旋宫酒店除有合法理据提出抗辩鸿本公司的付款请求权外，应向鸿本公司支付拖欠的货款。本案中，旋宫酒店抗辩鸿本公司交付的数码自动视频点播系统经常出现死机质量问题，新增加设备系统不能达到合同约定的5000首歌曲和8000首歌曲容量，并请求对此进行鉴定。根据上述查清的事实认为，旋宫酒店已于2001年8月22日向鸿本公司签收验收书，确认了鸿本公司交付的点播系统安装调试完毕，各项达到合同要求，质量合格，据此足以认定，鸿本公司已完全履行了《合同书》所约定的交付义务，其中各项已达到合同所约定的要求，即应包括所交付的点播系统能够存放5000首歌曲的容量的约定内容。旋宫酒店还抗辩称，双方所签订的《补充协议书》中已经约定全套系统验收期为2001年11月30日，对此认为，双方于2002年4月1日签订该份《补充协议书》，但却约定验收期为签订日期之前的2001年11月30日，这在时间上存在矛盾，假设验收日期为2002年11月30日之笔误，则又与《补充协议书》第三条中关于最后一期款在2002年8月15日之前付清的约定相矛盾，因未到约定的验收日期而付清全部货款，与双方约定的交易习惯相悖。因此，对于《补充协议书》中关于全套系统验收期为2001年11月30日以及当事人对合同变更的内容，依法应认定为当事人未作变更。综上，旋宫酒店所称鸿本公司未完全履行《合同书》所约定义务，没有合法理据，不予支持。
双方签订《协议书》之后，鸿本公司已向旋宫酒店交付了增加的设备，旋宫酒店已经实际使用，但是旋宫酒店以在使用过程中出现死机以及设备未能达到存放8000首歌曲的异议，但从维修的记录卡上并没有显示设备不能达到存放8000首歌曲的内容，而旋宫酒店也是直至鸿本公司诉诸法院才提出鉴定，并在庭审过程中承认系统达到8000首，只是无法进行正常运作，又称在此前提出鉴定申请，显然系将申请鉴定作为规避债务、拖延诉讼手段，缺乏合理的事实和依据，不予支持。而根据双方签订的《合同书》，对双方购销的标的物，鸿本公司依约按每台终端机每月收35元有偿为旋宫酒店提供保修，据此足以显示，双方对于所购销的标的物存在特殊性，需要经常进行正常的保养和维修的事实，均系明知和了解的，根据诚实信用原则和交易习惯，旋宫酒店作为订购上述设备的一方，理应侧重于请求供方履行维护和维修的义务，而非以设备需要维护和维修而将其作为拒付货款的依据。综上所述，鸿本公司已经按约定的要求向旋宫酒店交付了标的物，亦履行了保修维护的义务，旋宫酒店拒付余下货款，缺乏合法、充分的理据，故对鸿本公司诉请旋宫酒店支付余下货款（略）元的请求，予以支持。
又，根据《补充协议书》和《协议书》的约定，对于前期交付的点播系统，旋宫酒店应于2002年8月15日前付清余款，而新增加的点播系统的货款，则应在系统符合约定安装完毕并交付使用之日付清，基于双方实际履行合同的行为以及认定的事实，鸿本公司已按约定在收到定金1万元的60天即2002年6月9日将符合约定的系统安装完毕交付旋宫酒店使用，而旋宫酒店于2002年4月9日和4月15日，也二次向鸿本公司支付了货款5000元，并且未注明所支付的款是新增加设备之前，还是新增加设备之后的货款，按照欠款的时间前后来认定，应视为该二笔货款系支付新增加设备之前的货款。因此，根据《合同书》的约定，旋宫酒店尚欠货款（略）元逾期未付，则应承担上述逾期付款的违约金。鸿本公司诉请旋宫酒店支付从其承诺还款日起，暂计至2003年11月17日止，以每日万分之二点一计算违约金5685.12元，未超出法定范围，依法予以支持。又，根据《合同书》和《补充协议书》的约定，鸿本公司按每台终端机(共27台)每月35元收取保养维修费，而免修保养维修期只延长至2002年11月30日，从维修卡显示，鸿本公司请求旋宫酒店支付至2002年12月的应付系统保养维修费945元，以及自起诉之日即2003年11月19日起至实际清偿日止的逾期付款违约金的请求合理合法，予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款的规定，判决：一、旋宫酒店应于判决发生法律效力之日起十日内，向鸿本公司支付货款（略）元及逾期付款违约金5685.12元(暂计至2003年11月17日)，并应向鸿本公司支付自2003年11月18日起至上述货款清偿之日止，按中国人民银行同期商业逾期贷款利率计付逾期付款违约金。二、旋宫酒店应于判决发生法律效力之日起十日内，向鸿本公司支付维修费945元及自2003年11月19日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期逾期的商业贷款利率计付违约金。案件受理费1915元，由旋宫酒店承担，并与上述货款一并支付，法院不另作收退。
上诉人旋宫酒店不服原审判决，向本院上诉请求撤销原判，驳回鸿本公司的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由为：一、一审判决认定事实不清。本案双方争议的焦点为鸿本公司是否完全履行了合同及协议所约定的义务。根据双方的《合同书》第三条的约定，数码自动视频点播系统交付使用时可存放5000首LD、DVD歌曲(每首歌曲约135M)。但是，旋宫酒店就该问题咨询了有关专业技术人员，答复是鸿本公司的该系统存在缺陷，双方签订《合同书》所列清单的设备，根本无法达到《合同书》第三条约定的指标。为证明这一主张，旋宫酒店已向一审法院申请鉴定，请求一审委托有关质量部门，根据《合同书》约定的数码自动视频点播系统的产品进行质量鉴定，以确定鸿本公司是否全面履行了合同的约定。而鸿本公司存在根本违约行为，应承担违约责任。由此可见，《合同书》所列清单的设备是否达到合同的约定指标，是确定鸿本公司是否全面履行合同的关键所在。但一审法院不采纳旋宫酒店的要求，导致一审判决认定事实不清。二、鸿本公司提供的证据无法达到证明的目的。首先，旋宫酒店对该证据的真实性、合法性、关联性都提出了异议。但是，一审法院却认定旋宫酒店对该证据没有异议，这与事实不符。其次，退一步讲，该证据无法证明鸿本公司安装整套系统达到《合同书》第三条约定的指标，即系统交付使用时可存放5000首LD、DVD歌曲(每首135M)。理由如下：第一、该证据没有旋宫酒店盖章、或旋宫酒店法定代表人及授权人的签章。该证据的验收书是鸿本公司单方面打印出来的格式，而且用词含糊，没有明确安装的系统是否达到《合同书》约定的最终指标，即系统交付使用时可存放5000首LD、DVD歌曲。不能单独作认定事实的依据。第二、《合同书》于2001年7月23日签订，7月30日鸿本公司收取定金，鸿本公司最快也只能在7月30日以后进行安装。而鸿本公司诉称在2001年8月15日就验收完毕，仅为15天的时间。通常，对于电脑系统能否正常运作，必须经过二个月之后才能检验。上诉人不可能在那么短时间，在没有经过运作就确认该系统达标。另双方在《补充协议书》中约定以2001年11月30日为验收日也印证了这一点。另外，从证据四第二页注明的是收货清单，可见，该页只能证明收到该批货物，货物名称规格与合同约定的一致。第三页注明的是系统安装完毕，仅能证明列明配件都已组装起来。上述证据都没有该套系统已达到能存放5000首歌曲的最终验收材料。第三，最为关键一点，由于鸿本公司安装的整套系统不能达到约定的指标，旋宫酒店不验收。旋宫酒店与鸿本公司于2002年4月1日签订的《补充协议书》，即证据五第一条明确约定“双方同意全套系统验收期定为2001年11月30日，并以双方代表签名书面验收为准。”即使一审法院认定《补充协议书》的约定内容存在矛盾之处，而推定当事人未对合同书作出变更，也不影响《补充协议书》作为一份证据所具有的证明力，即该份证据证明如下事实：第一，鸿本公司安装的系统没有达到《合同书》约定的指标，否则鸿本公司为什么还同意双方再确定验收时间，并最终以该验收为准。第二，该证据推翻了鸿本公司提供的证据四所要证明的内容，即旋宫酒店根本没有对整套系统进行验收。以上三点，足以证明鸿本公司安装的系统没有达到合同约定的要求，旋宫酒店因此拒绝支付余下款项。三、一审法院认定旋宫酒店在一审庭审过程中承认鸿本公司为旋宫酒店安装的系统达到存放歌曲8000首，与事实不符。第一，旋宫酒店在一审庭审过程没有承认安装好的系统存放的歌曲已达到8000首。第二，即使旋宫酒店在一审中承认了鸿本公司为旋宫酒店安装系统存放的歌曲已达到8000首，也不能认定鸿本公司已经完全履行了《合同书》和《协议书》的义务。因为旋宫酒店与鸿本公司签订的合同目的，是鸿本公司为旋宫酒店安装系统用于经营活动，系统安装完毕应具备存放8000首歌曲并有能良好运转的功能。系统能存放8000首歌曲是前提，最终目的是正常运作。只有鸿本公司为旋宫酒店安装系统能同时达到这两个条件，才能认为鸿本公司履行的义务符合了合同约定。否则，视为鸿本公司违约。四、一审判决旋宫酒店支付逾期付款违约金没有依据。本案因鸿本公司履行义务不符合合同约定，且鸿本公司违约属根本违约，旋宫酒店不应向鸿本公司支付货款，不存在逾期支付货款问题。即使旋宫酒店应向鸿本公司支付逾期付款违约金，该逾期付款违约金的计算时间也应从鸿本公司起诉之日起计算，一审判决却认定从承诺付款之日起计算，没有依据。综上所述，一审认定事实存在错误，请求二审法院支持旋宫酒店的上诉请求。
上诉人旋宫酒店对其陈述事实未提供新证据。
被上诉人鸿本公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律得当。首先，2001年7月23日和2002年4月1日，双方签订了两份协议，约定鸿本公司向旋宫酒店订购两数码自动视频点播系统。买卖合同是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应受法律保护。其次，鸿本公司已按上述的合同约定交付了标的物。旋宫酒店亦实际使用了鸿本公司交付的标的物—点播系统。再次，鸿本公司交付的标的物符合同约定的要求，质量合格，这有旋宫酒店验收合格书中确认的“所交付的点播系统安装调试完毕，各项达到合同所定的交付要求，质量合格”，以及旋宫酒店在一审庭审时当庭承认系统存放歌曲已达8000首的相符印证，产品合格。二、旋宫酒店申请质量鉴定缺乏合理的事实和依据。旋宫酒店自收到标的物后，在使用的合理期间内，一直未提出质量异议。可从维修卡的记录看，也没有显示系统质量不符合约定的记录。而且，旋宫酒店也自认系统达到可以存放8000首歌曲的要求。旋宫酒店已单方委托第三人对系统进行更新，已无鉴定意义。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鸿本公司为其辩解未提供新的证据。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、鸿本公司交付给旋宫酒店的数码自动视频点播系统和歌曲服务器的质量是否符合合同的约定；二、旋宫酒店申请质量鉴定的理由是否成立。
2001年8月22日，旋宫酒店的代表唐伟波对鸿本公司交付的合同标的物--数码自动视频点播系统进行了验收，并确认了“甲方向乙方订购的全套数码自动视频点播系统(合同编号：01-OK-0036)乙方已安装调试完毕，各项达到合同所定要求，质量合格”。
2002年4月11日，双方签订了《协议书》，增加购买VOD视频歌库服务器。同日，双方就上述01-OK-0036的合同和《协议书》标的物的验收和维护进行了约定，并签订了《补充协议书》。约定：双方同意全套数码点播系统的验收期定为2001年11月23日，并以双方代表签名书面验收书为准；并同意对数码自动点播系统免费保养维修至2002年11月30日……。从双方签名确认的《验收书》和《补充协议书》的约定来看，旋宫酒店在使用数码自动点播系统并没有提出质量异议，而且在新增加购买VOD视频歌库服务器之后，对两种产品的保维条件和期限约定为免费保养维修期延长至2002年11月30日。从维修的记录卡看，也没有如旋宫酒店所述的歌库存在不足存放约8000首歌曲等不符合合同约定和不能维修的质量问题。从旋宫酒店自述看，其未经双方协商，单方委托第三人对鸿本公司交付的数码自动点播系统、VOD歌库服务器进行更改。并强调，其对上述产品至今未验收签名，应认定鸿本公司交付的数码自动点播系统质量不符合合同的约定。本院认为，由于，旋宫酒店未经双方协商，单方委托第三人更改数码自动视频点播系统和VOD视频歌库服务器，单方改变了双方的验收和维修约定，并且在诉讼中未能提供证据证明鸿本公司交付的产品存在供方不能维修等质量问题。所以，旋宫酒店以此为由，请求确认鸿本公司交付的数码自动点播系统及VOD视频存歌库存的质量达不到合同约定的标准，证据和理由不充分，本院不予采纳。
旋宫酒店就鸿本公司提供的数码自动视频点播系统申请质量鉴定，因双方未就交付的数码自动视频点播系统及VOD视频歌库服务器进行原物的保护，并且旋宫酒店已请第三方对鸿本公司交付的数码自动视频点播系统和VOD视频歌库服务器进行了更改，改动了合同标的物原来产品的质量结构，故申请鉴定的客体因不是合同标的物的原件，所以，旋宫酒店申请对鸿本公司交付的数码自动视频点播系统和VOD视频歌库服务器的质量鉴定，不符合产品质量鉴定的基本要件的规定，并且鸿本公司对旋宫酒店申请质量鉴定的标的物不是原物而不予同意鉴定，所以，本院对旋宫酒店的产品质量鉴定申请，依法不予采纳。
旋宫酒店因未按约定支付货款，为违约行为，鸿本公司请求违约金，符合法律的规定。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律和处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1915元，由上诉人佛山市旋宫酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长许育平
审判员张秀丽
代理审判员吴行政
二○○四年八月十七日
书记员马向征
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