海南省海南中级人民法院
行政判决书
(2000)海南行终字第X号
上诉人(原审原告)胡某某，女，36岁，汉族，琼山市人，农民，现住（略）。
委托代理人吴某某，男，34岁，汉族，系上诉人胡某某的丈夫。
委托代理人唐某某，男，61岁，海南大学法学院退休教师，住（略）－X号。
被上诉人(原审被告)琼山市规划土地管理局。
法定代表人冯某某，局长。
委托代理人朱新华，海南国泰民安律师事务所律师。
上诉人胡某某因违反城市规划行政处罚一案，不服琼山市人民法院[1999]琼山行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于二000年三月七日公开开庭审理了本案。上列当事人及诉讼参加人当中，除被上诉人琼山市规划土地管理局的法定代表人冯某某外，其余均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定，原告胡某某原房屋落座在琼山市X镇琼州大道河口村路旁，持有琼山市人民政府1998年7月颁发的琼山籍国用[1998]字第01－X号国有土地使用证，用地面积124．11M2。1998年9月琼山市人民政府为拓宽城东大道，需拆迁城东大道44米控制线以内街道两侧建筑，1999年4月，琼山市建设局与原告胡某某签订协议，征用原告胡某某宅基地3．7M2，拆除胡某某原房屋面积为7．4M2，补偿（略）．5元(该协议是拆除后补签的)。1998年9月，胡某某未取得施工许可证，擅自在原住宅基础上建筑四层楼，占地116．64M2。1998年12月28日被告向原告发出停建通知，原告置之不理，继续施工至竣工。原审认为，原告胡某某所改建的房屋位于城市规划区内，且改建未办理规划许可证，所建房屋压占经国务院批准的海口市总体规划所设定的琼州大道60米控制线，其房屋的飘檐挑出建好的44米琼州大道控制线，原告所改建的房屋属违法建筑，其违法建筑已严重影响城市规划，被告依照《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《海南经济特区城市规划条例》第六十二条的规定，对原告所建房屋作出拆除处罚的事实清楚、程序合法，依法判决维持被告1999年3月8日作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》、诉讼费200元由原告负担。
上诉人胡某某上诉称：1、被上诉人1998年9月2日向上诉人发出的《紧急通知》称“为拓宽城东大道44米，要求迁入O．5米，多出部分拆除”。1999年3月8日被上诉人作出的拆除决定称“为使琼州大道的改扩建工程顺利进行，维护市容市貌，要求拆除”；上诉人不仅按要求迁入0．5米，而且两端分别多退出0．3米和2．9米，使自己的宅基地减少了7．4M2。现琼州大道的改扩建工程早已建成通车。事实证明，上诉人改建的房屋既没有影响琼州大道的改扩建，也没有有损于市容市貌；复议机关及原判对上诉人所提出的复议和起诉理由正确与否不作认定显然不能以理服人；2、原判认定被上诉人作出的拆除决定没有“事实认定”，但判决结果却是维持拆除决定，显然是自相矛盾的；事实上，上诉人在原宅基地上改建房屋是得到琼山市建设局拆迁办有关人员口头同意的；原判认定被上诉人曾于1998提12月28日向上诉人发出停工通知，实际上，上诉人并没有接到“通知”，被上诉人对此未能举出证据予以证实；3、被上诉人一方面决定拆除上诉人的房屋，一方面却批准琼山市卫生局和琼山中学在城东大道(琼州大道)60米控制线内建房，且其所建建筑飘檐同样飘占44米道路控制线；被上诉人的行政行为显然是显失公平的；实际上，上诉人改建的房屋不属严重违反规划，只是一般的未办理规划许可的违法行为，按《中华人民共和国城市规划法》和《海南经济特区城市规划条例》有关规定，这种行为可责令采取改正措施并处罚款；作为一名寻常百姓盖一栋房并不容易，被上诉人作出全部拆除决定，处罚太重，也不合情理。请求本院撤销原判及被上诉人作出的拆除决定。被上诉人琼山市规划土地管理局答辩称：上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法在琼州大道规划控制红线60米范围内新建私宅，在建设过程中，答辩人及城市监察大队多次到施工现场予以劝阻，并于1998年12月28日向上诉人发出《违法建设工程通知书》，但上诉人置之不理，强行施工至完全竣工，为遏制违法建筑的蔓延，答辩人作出了拆除违法建筑的决定；上诉人称其违法行为不属严重影响城市规划行为、尚可采取改正措施，这一说法显然与《海南经济特区城市规划条例》第62条不符，根据该条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设、并压占道路控制线的，应限期拆除。答辩人作出拆除决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。另外，复议机关改变了原具体行政行为所认定的事实和适用的法律，本案被告应为复议机关。请求本院维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、被告1998年12月28日《琼山市违法建设工程通知书》(存根)；2、海南省建设厅1999年5月25日作出的琼建复[1999]第X号《复议决定书》；3、被告1998年9月18日《关于暂停府城城东大道及琼州大道沿街建设活动的通知》文件；4、国函[1990]X号《国务院关于海口市城市总体规划的批复》；5、海口市总体规划道路网系统规划图；6、被告送达《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》送达回证；7、被告于1998年9月20日在《海南日报》广告栏发布的《关于暂停府城城东大道及琼州大道沿街建设活动的通告》；8、琼山市城建监察大队于1999年3月12日呈报琼山市建设局的《琼州大道违法建筑的调查报告》；9、被告于1999年2月26日给市城市监察大队的《关于立即制止琼州大道违章建筑的紧急通知》；10、被告于1999年3月8日作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》(本案审查的被诉的具体行政行为)；11、《海南经济特区城市规划条例》；12、胡某违法建房与琼州大道关系图；13、琼山市府城分区图；14、《中华人民共和国城市规划法》有关条款。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、琼山市人民政府颁发给原告的琼山籍国用[1998]字第01－02OX号《国有土地使用证》；2、琼山市建设局1998年9月2日向原告送达的“紧急通知”；3、原告与琼山市建设局签订的《城东大道移民协议书》；4、原告于1998年7月27日给被告递交的办理规划的《申请报告》；5、原告于1999年3月13日向琼山市人民政府递交的《暂缓拆除请求书》；6、琼山市府城区城东居委会98年5月20日出具的证明书；7、被告作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》；8、海南省建设厅作出的琼建复[1999]第X号《复议决定书》。
原审法院依职权调取的证据有：1999年7月14日对现场进行勘验所作的勘验笔录(原、被告的委托代理人均在笔录上签名)。
上述证据均已随案移送本院。
上诉人二审向本院提交的证据材料有：1、琼山市人民政府1999年6月批复琼山市卫生局《关于同意建筑卫生防疫工作用房的批复》；以此证明政府部门批准在琼州大道60米控制线内建房的事实；2、琼山市卫生局、琼山中学等单位在琼州大道60米控制线内在建的建筑物照片。
经庭审质证，原审被告琼山市规划土地管理局所提交的证据因其作出的具体行政行为即《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》没有认定原审原告胡某某违法的事实内容，无法审查其提交的证据证明的相应事实，其提交的证据违背证据的相关性原则，对其证据证明效力本院不予确认。
经审查，本院确认原审法院审判程序合法。上诉人对原审法院审判程序亦无异议。
本院根据本案有效证据可以认定以下事实：1998年9月，上诉人胡某某在琼山市人民政府为拓宽琼州大道而拆除其部分旧房和征用部分宅基地后剩下的原自有宅基地上未经办理规划许可和报建即建起一幢占地面积约（略）的四层楼。该四层楼处在已建成的琼州大道控制红线44米范围之外，其二楼南边部分飘檐在空中伸占44米道路控制线。被上诉人琼山市规划土地管理局于1999年3月8日根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十二条，以《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》作出拆除胡某某(该处理决定上的相对人是海龙家俱店主)违法建筑、限五天内自行拆除，拒不拆除的，委托市监察大队强行执行的决定。该拆除决定没有认定相对人违法的事实内容和决定拆除的理由。上诉人胡某某对拆除处罚决定不服，向海南省建设厅申请复议。海南省建设厅于1999年5月25日作出的复议决定亦未认定胡某某违法的事实。其复议决定认为，申请人未经报建许可，擅自动工新建私宅，且建设用地压占城市规划60米道路红线，属严重影响城市规划行为，根据《城市规划法》第三十二条、第三十五条、第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第四十七条、第五十二条、第六十二条以及《行政复议条例》第四十二条第一项规定，维持琼山市规划土地管理局《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》。胡某某对复议决定仍不服，以琼山市规划土地管理局为被告向琼山市人民法院提起行政诉讼。
本院认为，上诉人胡某某在城市规划区内新建私宅未办理规划许可及报建，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《海南经济特区城市规划条例》第四十七条之规定，其行为应受处罚。被上诉人琼山市规划土地管理局可以根据上诉人违法的事实、情节依照法律的程序性和实体性规定对其作出相应的处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。经庭审，对被上诉人琼山市规划土地管理局作出的《关于拆除琼州大道违法建筑》具体行政行为进行审查。该具体行政行为认定事实不清，适用法律不当，程序违法。
认定事实不清表现在以下几点：第一，被上诉人琼山市规划土地管理局作出的拆除违法建筑的行政处罚决定没有认定上诉人胡某某违法的事实；第二，其委托代理人在一、二审庭审中均辩称上诉人胡某某未办理规划许可和报建，且违法建筑压占琼州大道规划60来控制线；其依据是国函[1990]X号《国务院关于海口市城市总体规划的批复》和《海口市总体规划道路网系统规划图》。经庭审审查，被上诉人琼山市规划土地管理局未能举证证明海口市城市总体规划可以适用于琼山市X镇的依据；第三，被上诉人琼山市规划土地管理局委托代理人在庭审中称上诉人胡某某所建四层楼压占琼州大道60米控制线，属严重违反规划。经庭审质证及现场勘查，上诉人胡某某所建四层楼是在44米道路控制外在60米道路控制线内，与上诉人胡某某四层楼沿琼州大道44米道路控制线同一线上的建筑物均在60米控制线范围内，这些建筑有已建好的，也有在建十层以上的建筑物，而经琼山市人民政府批准琼山市卫生局在建的卫生防疫站大楼亦在60米控制线范围内，上诉人胡某某在二审庭审中提交的琼山市人民政府1999年6月同意琼山市卫生局建设卫生防疫站大楼的批复及本院经现场勘查，可以证实。被上诉人琼山市规划土地管理局委托代理人在庭审中亦未提出异议。由此说明，现琼州大道执行的是44米道路控制线，在44米控制线外可以建设永久性建筑。上诉人胡某某在44米道路外未经办理规划许可和报建及部分瓢檐空中伸占44米控制线，并不影响街道景观和相邻关系，应认定仅是一般违反规划行为，而不属严重违反规划，被上诉人琼山市规划土地管理局委托代理人称属严重违反规划不符合事实，本院不予确认；第四，因拓宽琼州大道需要拆迁上诉人胡某某旧屋和征用部分宅基地，有关部门对上诉人胡某某并未另外安排宅基地或安置住房，上诉人胡某某在剩下原自有宅基地上新建住宅楼，虽未办理规划许可和报建，亦情有可原，被上诉人琼山市规划土地管理局对此并不作考虑和认定，亦属事实不清。
由于被上诉人琼山市规划土地管理局认定事实不清，导致适用法律错误。一般违反规划行为可适用《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十二条规定，应采用责令采取改正措施并处罚款处罚措施，而被上诉人琼山市规划土地管理局采用拆除处罚措施，属适用法律不当。另外，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十二条规定，生效行政处罚决定只能申请人民法院强制执行；被上诉人琼山市规划土地管理局作出的“拆除决定”的第三项决定是委托城市监察大队强制执行，属适用法律错误。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。被上诉人琼山市规划土地管理局未能举证证明其履行了告知义务，由于其未履行告知义务，实际上剥夺了相对人的陈述权和申辩权，其作出的行政处罚应认定违反了法定程序。根据该法第三条第二款规定，不遵守法定程序的行政处罚无效，故本院确认被上诉人琼山市规划土地管理局对上诉人胡某某作出的拆除行政处罚决定无效。
另，被上诉人琼山市规划土地管理局的代理人在二审庭审中称复议机关改变了原具体行政行为认定的事实和适用的法律，依法应由复议机关作被告。经庭审审查，被上诉人琼山市规划土地管理局作出的具体行政行为没有事实的认定，复议机关作出的复议决定也没有事实的认定，仅是增加了复议决定的理由和适用的法律条款，而增加的理由和法律条款并未改变原具体行政行为的定性，且复议决定亦未改变原具体行政行为的结果。故不能认定复议机关改变了原具体行政行为。其代理人的辩解理由不能成立，不予支持。
原审法院认定被告琼山规划土地管理局于1998年12月28日向原告发出“停工通知”，因缺乏证据，本院不予确认。原审法院认定被告琼山市规划土地局作出的拆除行政处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法属认定事实不清，不予确认。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第(二)项第一、二、三目的规定，判决如下：
1、撤销琼山市人民法院[1999]琼山行初字第X号行政判决；
2、撤销被上诉人琼山市规划土地管理局一九九九年三月八日作出的《关于拆除琼州大道违法建筑的决定》对上诉人胡某某的行政处罚决定。
3、由被上诉人琼山市规划土地管理局重新处理。
一、二审案件受理费各200元，均由被上诉人琼山市规划土地管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长龙籍忠
审判员王东史
代理审判员王朝芳
二○○○年三月二十二日
书记员陈锋
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
