广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2004）佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)杜某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐建民，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山三鹏丝绸染整有限公司，住所地佛山市禅城区X路X号。
法定代表人郭某某。
委托代理人刘某某，该公司人事部经理。
委托代理人李建玲，广东金信方正律师事务所律师。
上诉人杜某某因与被上诉人佛山三鹏丝绸染整有限公司(以下简称三鹏公司)劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：杜某某于1998年12月进入三鹏公司工作，2003年5月1日，杜某某与三鹏公司签订一份《临时工劳动合同书》，期限为1年。2003年10月10日，杜某某认为三鹏公司没收了其上下班卡，已解除了双方的劳动合同，没有去三鹏公司处上班。2003年10月22日，杜某某到佛山市劳动监察大队投诉，要求三鹏公司支付工资、加班费、补缴社会保险费及退回押金，监察大队作出责令三鹏公司支付工资、退回押金及补缴社会保险费的处理。2003年11月25日，杜某某向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、申诉人对被诉人的违纪辞退不服，请求依法裁决；2、裁决被诉人支付2003年9月和10月的工资3200元，额外经济补偿金800元；3、裁决被诉人支付延长工作时间的加班加点费（略）元；4、裁决被诉人依法为申诉人补办5年的社会保险费(1998年至2003年11月)；5、被诉人支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金1600元；6、被诉人支付解除劳动合同的经济补偿金8000元，额外经济补偿金4000元；并承担仲裁费用。佛山市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，双方均不服，并均向本院提起诉讼，杜某某于2004年2月26日起诉。三鹏公司则于2004年3月1日向本院起诉。另查明，杜某某2003年6月至8月的工资分别为1237.50元、1410.50元、1444.50元。
原审法院认为：关于三鹏公司是否主动解除了与杜某某的劳动合同的问题。杜某某以三鹏公司没收其上、下班卡为由不再上班，但未能提供相关的证据证明其已遭三鹏公司的解雇，应视为杜某某提出解除劳动合同，现三鹏公司亦请求解除劳动合同，可认定双方的劳动合同已于2003年10月10日解除。因是杜某某解除合同，其请求支付经济补偿金的第一、二项的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。而三鹏公司在开庭期间提出撤回其解除双方劳动合同的请求，因已超过法定的变更诉讼请求期限，本院不予准许。
关于杜某某的2003年9月及10月的工资，因杜某某未能提供充足的证据证明其具体的工资数额是2200元/月，亦不确认三鹏公司提供的2003年9月及10月的工资单，因此，应按公平合理原则，取杜某某2003年6、7、8月的工资的平均数作为其9月和10月的工资，即其9月工资应为：(1237。50+1410.50+1444.50)÷3=1364.17元。而10月杜某某上班时间只有9天，即应收工资为1364.17÷30×9=409.25元。而三鹏公司未能证明其曾通知杜某某领取2003年9月及10月的工资，因此，应向杜某某支付拖欠工资的经济补偿金(1364.17+409.25)×25%=443.36元。对于三鹏公司提出的杜某某2003年9月及10月1至9日的工资、加班费、岗位补贴的数额共879..50元，因其未能提供充分的证据予以证明，原审法院不予采信，应以法院查明及确认的为凭。
关于杜某某要求三鹏公司支付加班费的请求，由于杜某某对此未能提供相关的证据，无法确定杜某某是否有加班及具体的加班时间，因此，原审法院对杜某某的该项请求不予支持。
对于三鹏公司要求杜某某支付违约金500元的请求，根据合同约定，任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失，应予以赔偿，但三鹏公司无证据证实杜某某存在违约行为及造成其经济损失，因此，原审法院对三鹏公司的该项请求不予支持。
关于杜某某与三鹏公司提出的社会保险费问题，不属于人民法院管辖的范围，对此不作处理，当事人可向社会保险行政部门申请处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、劳动部《工资支付暂行规定》第九条、劳动部《关于违反和解除合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、解除杜某某与三鹏公司签订的《临时工劳动合同书》。二、佛山三鹏丝绸染整有限公司应自判决发生法律效力之日起十日内，支付杜某某2003年9月及10月的工资合共1773.42元，经济补偿金443。36元。三、驳回杜某某的其他诉讼请求。四、驳回佛山三鹏丝绸染整有限公司的诉讼请求。案件受理费共100元，由杜某某、佛山三鹏丝绸染整有限公司各负担50元。
杜某某不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清。原审认为杜某某以三鹏公司没收了其上下班卡为由不再上班，但未能提供相关的证据证明其已遭三鹏公司解雇，应视为杜某某提出解除劳动合同，现三鹏公司亦请求解除劳动合同，可认定双方的劳动合同已于2003年10月10日解除。如果是杜某林自己不上班是旷工，其一直住在三鹏公司的宿舍，为何无人通知其上班。同时按正常员工一样收取10元住宿费，又怎样解释事实上三鹏公司不让其上班，杜某某怎样举证。另外，三鹏公司在仲裁时，提交一份开除通知，仲裁委认定这份通知是违法的，一审时也不看一看仲裁卷宗，就断定是杜某某主动提出解除劳动合同，这与事实完全不符。综上所述，一审强调劳动者负举证责任是对最高院相关的解释错误理解，请求二审法院裁定撤销原审判决，支持上诉人一审的请求；判令一二诉讼费用由被上诉人承担。
杜某某在二审期间没有提供新的证据。
三鹏公司答辩称，一、杜某某没有依法提前三十日通知三鹏公司解除劳动合同，杜某某以其自动离职行为表明单方解除劳动合同。二、杜某某自动离职后居住三鹏公司宿舍，并收取住宿费10元，因其已不是三鹏公司的员工而收取，公司员工是不收住宿费的，这点从工资清单上可以证实。三、三鹏公司没有开除杜某某。四、与杜某某同时起诉的同一事实同类案件已有三份判决发生法律效力并已履行完毕。综上，杜某某自动离职单方解除劳动合同，三鹏公司无需支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜某某上诉无理，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
三鹏公司在二审期间提供六份证据，民事判决书三份；支款凭单三份。共同证明与本案同一事实作出的判决已生效，并已执行。杜某某认为上述证据违背了举证规则，同时认为与本案没有关联。因上述证据是新的证据，本院对其真实性予以确认。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：双方签订的1年期劳动合同到2004年4月30日才到期限，在期限内理应共同遵守合同的约定，履行合同义务。但杜某某从2003年10月10日起就一直没有上班，其不上班的理由是认为被三鹏公司解雇，但未能提供证据证实。而三鹏公司起诉时提出了与其解除劳动合同的请求，其行为表明在此之前尚未与杜某某解除劳动合同。因此，杜某某的行为应视为单方解除劳动合同。本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出决定而发生的劳动争议，因此，杜某某上诉认为应由三鹏公司负举证责任的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杜某某负担。
本判决为终审判决。
审判长易新华
代理审判员麦嘉潮
代理审判员林发强
二00四年八月三日
书记员万晓庚
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