广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)何某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄昌赣，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)广州市番禺区旧水坑丰达电机厂，住所地广州市番禺区X镇X村。
法定代表人陈某甲，厂长。
委托代理人张舰，广东合成泰律师事务所律师。
委托代理人陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地湖南省东安县X镇X巷X号，系广东合成泰律师事务所实习律师。
上诉人何某某因事实劳动关系争议一案，不服广州市番禺区人民法院(2003)番法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案经批准延期审理，现已审理终结。
原审判决认定，1993年8月被上诉人聘用上诉人从事电子制造业工作，双方约定上诉人每月工作26天，每天工作8小时。上诉人的劳动报酬由工资、加班工资和福利待遇组成。双方没有签订书面劳动合同。上诉人超过约定的每月工作26天或每天工作8小时以外延长劳动时间，被上诉人另外计算加班工资。上诉人请假需要经被上诉人批准，上诉人可以享受假期。劳动关系成立后，从1993年8月至1994年7月、1994年8月至1995年9月、1995年10月至2003年1月、2003年2月、2003年3月上诉人每月的工资即薪金分别为572元、603元、660元、835元、660元。被上诉人每月以现金方式把上诉人上月的劳动报酬支付给上诉人，并由上诉人在工资表上签收。被上诉人每月提供当月领取劳动报酬的工资单给上诉人核对劳动报酬数额。2003年2月上诉人工作25.3天、日法定标准工作时间延长工作38小时，被上诉人支付劳动报酬992元给上诉人，其中加班工资137元。2003年3月上诉人工作27天、日法定标准工作时间延长工作66小时，被上诉人支付劳动报酬918元给上诉人，其中加班工资238元。但是被上诉人没有提供从1993年8月至2003年1月支付劳动报酬给上诉人以及上诉人在上述期间每月上班天数和加班时间的证据。从1993年8月至2003年3月，上诉人没有向被上诉人提出享受带薪年休假的申请，被上诉人也没有安排上诉人年休假。在劳动关系存续期间，上诉人于1996年12月19日登记结婚，从1996年12月1日至同月20日请婚假；于X年X月X日生育，从2001年5月1日至同年8月1日请产假。被上诉人没有支付婚假工资、产假工资给上诉人，也没有为上诉人参加社会保险。因上诉人、被上诉人对加班工资的支付问题意见分歧而引起纠纷。2003年5月21日上诉人向劳动行政和社会保障部门投诉其合法权益收到被上诉人侵害。2003年6月4日，上诉人向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人支付加班工资、带薪年休假工资、婚假工资、产假工资、经济补偿金共（略）.26元，以及要求被上诉人补办从进厂之日起的足额的社会保险。2003年8月20日，广州市番禺区劳动争议仲裁委员会以穗番劳仲案字[2003]第X号仲裁裁决书，裁决被上诉人支付加班工资76.43元、经济补偿金19.11元给上诉人，被上诉人在裁决生效之日起十日内为上诉人补办2003年3月的社会养老保险、社会失业保险、社会工伤保险，驳回上诉人的其他仲裁请求。仲裁费4530元，由上诉人与其他申诉人负担3360元，被上诉人负担1170元。上诉人不服仲裁，向法院提起民事诉讼。
原审判决认为，上诉人、被上诉人没有签订书面的劳动合同，但是双方已经形成事实劳动关系。双方劳动关系已经依法成立，对当事人具有法律效力。被上诉人按照约定每月支付劳动报酬给上诉人，上诉人在工资表签收；而且被上诉人每月提供工资清单给上诉人核对劳动报酬数额，上诉人应当知道自己的权利受到侵害，上诉人领取工资时即为劳动纠纷发生之日。上诉人应当从劳动争议纠纷发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，但是上诉人于2003年5月21日才向劳动和社会保障部门投诉，以致上诉人主张从入职之日起至2003年1月的加班工资和经济补偿金的请求已超过仲裁申请期限，故驳回上诉人主张从入职之日起至2003年1月的加班工资和经济补偿金的请求。结合被上诉人当月发放上月劳动报酬的实际情况，故上诉人主张2003年2月至同年3月的加班工资和经济补偿金的请求未超过仲裁申请期限。设定公式如下：约定小时工资X元＝当月工资即薪金Y元÷[职工全年月平均工作天数20.92天×8小时／天＋(当月工作T天－职工全年月平均工作天数20.92天)×8小时／天]。2003年2月至3月广州市番禺区执行的最低工资标准为每月450元。当地最低工资450元÷职工全年月平均工作天数20.92天＝21.51元／天。21.51元／天÷8小时／天＝2.69元／小时。2003年2月上诉人的工资标准835元。2003年2月上诉人的约定每小时工资X元＝835元÷[职工全年月平均工作天数20.92天×8小时／天＋(当月工作23.5天－职工全年月平均工作天数20.92天)×8小时／天＝4.13元／小时。4.13元/小时×8小时＝上诉人的约定工时日工资标准为33.04元／天。2003年2月上诉人的工资标准835元换算在约定工时制度下的工资标准仍高于当地最低工资标准，故以上诉人的工资标准计算上诉人2003年2月的加班工资。上诉人休息日工作即25.3天－20.92天＝4.38天。4.38天×33.04元／天×200％=289.43元。上诉人在日法定标准工作时间以外延长工作时间38小时的加班工资计算为38小时×4.13元／小时×150％＝235.41元。上诉人于2003年2月应得的加班工资共524.84元。2003年3月上诉人工资标准660元。2003年3月上诉人约定每小时工资X元＝660元÷[职工全年月平均工作天数20.92天×8小时／天＋(当月工作27天－职工全年月平均工作天数20.92天)×8小时／天]＝3.06元/小时。3.06元/小时×8小时＝上诉人约定工时日工资标准为24.48元／天。2003年3月上诉人的工资标准660元换算在约定工时制度下的工资标准高于当地最低工资标准，故以上诉人的工资标准计算上诉人2003年3月的加班工资。上诉人休息日工作即27天－20.92天＝6.08天。6.08天×24.48元/天×200％＝297.68元。上诉人日法定工资标准工作时间以外延长工作时间66小时。66小时×3.06元/小时×150％＝302.94元。上诉人2003年3月应得加班工资共600.62元。2003年2月至3月上诉人应得加班工资共1125.46元。被上诉人已支付2003年2月加班工资137元、休息日加班工资4.38天×33.04元/天＝144.72元，以及2003年3月加班工资238元、休息日加班工资为6.08天×24.48元/天＝148.84元给上诉人。扣除被上诉人已支付给上诉人加班工资共668.56元，被上诉人尚应当支付拖欠2003年2月至3月的加班工资456.90元给上诉人。用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金，故被上诉人应当支付相当于456.90元的25％的经济补偿金114.23元给上诉人。上诉人主张其他加班工资及其经济补偿金，证据不足，不予支持。国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。休假时间按本企业工龄计算：工作满一年未满五年者5天；满五年未满十年者7天；满十年未满二十年者10天；满二十年以上者14天。按照上诉人在被上诉人工作的工龄，上诉人可享受带薪年休假的权利。但是，上诉人没有向被上诉人提出年休假的申请，视为上诉人放弃年休假的权利，故驳回上诉人主张年休假加班工资及其经济补偿金的请求。上诉人提出的婚假工资、产假工资及经济补偿金的请求，已超过仲裁申请期限，不予支持。用人单位拒不为劳动者参加社会保险，以及用人单位欠缴社会保险费，由社会保险部门责令用人单位限期缴纳。用人单位逾期仍不如数缴纳，社会保险部门可以申请人民法院强制执行。因此，上诉人起诉要求被上诉人为其补办自进厂之日起的足额社会保险，应当向社会保险部门申请处理。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条第二款、第三十六条、第三十八条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第五十条、第八十二条、第八十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，作出判决：一、被上诉人番禺区旧水坑丰达电机厂于判决生效之日起五日内支付加班工资456.90元、经济补偿金114.23元给上诉人何某某。二、驳回上诉人何某某的其他诉讼请求。诉讼费50元由被上诉人番禺区旧水坑丰达电机厂负担。
上诉人何某某不服上述判决，向本院提出上诉，认为：一、劳动争议发生之日应从向劳动争议仲裁委员会提出申诉之日开始计算。根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案若干问题的指导意见》第十一条第三款规定：劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的，应从劳动争议纠纷发生之日起算劳动争议发生之日。由此可知，只有劳动者与用人单位之间发生劳动争议纠纷，才算双方发生劳动争议。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷发生之日是2003年5月21日上诉人作为劳动争议的申诉人向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求给付加班费之日起算，在此之前，双方间未曾发生劳动争议纠纷。因此，一审法院认为自上诉人领取工资时即为劳动争议纠纷发生之日，由此认定计算提起仲裁申诉之前的二个月的加班工资，缺乏事实和法律根据。况且被上诉人让上诉人加班一直处于侵权行为的延续状态，应从被上诉人按劳动法调整法定工作时间起算诉讼时效。现被上诉人自2003年4月起，才按劳动法的规定计算工作时间和加班费，因此，自1995年1月1日《劳动法》实行之日起，只要用人单位实施违反劳动法的规定，让劳动者加班的，均需按《劳动法》第四十四条的规定，支付加班工资。现被上诉人自上诉人进厂之日起就一直让上诉人每月工作26日，每天工作8小时，因此，上诉人提出要求被上诉人支付进厂之日起至2003年3月31日的加班工资及其加班费的补偿金有事实和法律依据。二、被上诉人每月支付的工资不包含加班费。被上诉人安排上诉人每月工作26天、每天工作8小时的工时制度，违反了《劳动法》，侵犯了劳动者的休息权。其给付的工资只能算法定工时制度的工资，被上诉人应该按照《劳动法》第四十四条的规定计算支付加班费。一审判决认定被上诉人每月支付的工资已包含了加班工资不当。三、带薪年休假是《劳动法》规定的法定休息权利，现被上诉人未依法安排上诉人休息，应支付上诉人带薪年休假工资。一审法院以上诉人未履行请假手续，视为放弃权利，不利于保护劳动者的合法权益。据此请求：1、撤销(2003)番法民初字第X号民事判决第二项；2、判令被上诉人支付上诉人加班工资、带薪年休假工资及经济补偿金等共（略）.26元；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人广州市番禺区旧水坑丰达电机厂答辩认为，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。
对于原审判决认定的事实，上诉人与被上诉人均无异议。
原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间构成事实劳动关系。双方约定的劳动报酬未违反法律、行政法规，合法有效，双方应依约履行。被上诉人按照约定每月支付劳动报酬给上诉人，上诉人在工资表上签收，并且被上诉人每月提供工资清单给上诉人核对劳动报酬，上诉人认为被上诉人欠付劳动报酬，每月领取劳动报酬后，应当知道自己的权利受到侵害，原审判决认为上诉人领取工资时应为劳动争议纠纷发生之日，并无不当，故原审判决对仲裁申请期限的认定有事实和法律依据，应予维持。在上诉人没有超过仲裁申请期限的工作时期内，原审判决对上诉人的法定工作时间、约定工作时间以及加班工作时间的劳动报酬计算清楚，被上诉人每月支付上诉人的劳动报酬中已经包含了加班费。原审判决对上诉人劳动报酬的认定及处理并无不当，本院予以维持。上诉人认为被上诉人支付上诉人的工资里没有包括加班费，无事实和法律依据，应予驳回。双方未对带薪年休假作约定，但依据法律规定可享受带薪年休假。由于上诉人未向被上诉人提出年休假申请，是自愿放弃享受该权利，非因被上诉人的原因所致，故上诉人请求被上诉人支付带薪年休假加班费及经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长宋洁玲
代理审判员蒋鑫
代理审判员叶红
二OO四年八月一日
书记员刘小鹏
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
