上诉人（原审被告）周某甲。
上诉人（原审被告）周某乙。
委托代理人杨海勇，河南经源律师事务所律师，系周某甲、周某乙共同委托。
被上诉人（原审原告）尚某某。
法定代理人董某。
被上诉人（原审被告）焦某某。
委托代理人李某某。
上诉人周某甲、周某乙与被上诉人尚某某、焦某某雇佣关系人身损害赔偿纠纷一案，汝阳县人民法院于2008年12月8日作出(2008)汝上民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。周某甲、周某乙不服，向检察机关提出申诉，洛阳市人民检察院于2009年3月17日以洛检民抗(2009)X号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2009年5月11日作出(2009)洛民抗字第X号民事裁定，指令汝阳县人民法院再审本案。汝阳县人民法院于2009年10月19日做出(2009)汝民再字第X号民事判决。宣判后，周某甲、周某乙不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某甲、周某乙及委托代理人杨海勇，被上诉人尚某某及其法定代理人董某、被上诉人焦某某及其委托代理人李某某均某庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原审审理查明，被告焦某某在嵩县X乡顶心坡银洞沟有一银矿口，该矿口未办理任何证件手续。2007年焦某某经人介绍认识了原先在洛宁县矿山干活的被告周某甲，并邀请周某甲到矿上看看，周某甲让其侄子被告周某乙和亲戚胡军强到焦某某的矿上看了看，之后焦某某提出周某甲的打矿设备闲置着，想用周某甲的设备并答应不会亏待周某甲，周某甲遂将自己的打矿设备给焦某某矿上使用。原告尚某某以前在洛宁县就跟着周某甲干过活，2007年农历8月，被告周某甲给尚某某打电话让尚某某到矿上干活，日工资100元。原告尚某某第一次去干了20天，焦某某的管事人给了200元工钱，2007年10月15日原告尚某某回家一趟，周某甲又打电话让尚某某回矿上，10月17日原告带妻子一块到嵩县X乡，途中周某甲给原告掏了些路费。原告尚某某对其妻说这个矿是周某甲、周某乙承包了。周某甲、周某乙同意原告妻子到矿上做饭，月工资500元。2007年10月26日凌晨，原告尚某某和被告周某乙在井下把炸药准备好后，因升降机发生故障，尚某某沿着钢丝绳向上攀爬中炸药爆炸，尚某某从7米高处被震落下去，原告受伤后当日被送往嵩县人民医院抢救，共住院69天，至2008年1月2日出院。出院诊断为：1、重型颅脑损伤；2、左肱骨关节面骨折。原告住院治疗期间，被告周某甲、周某乙垫付给原告x元，被告焦某某垫付x元。原告出院后外购药物370元，在洛阳市精神卫生中心支付检查费200元。经洛阳凤山法医临床司法鉴定所鉴定，结论为尚某某颅脑外伤后在认识和书写上部分功能丧失，遗留轻度智能减退，其伤残程度为五级，被告周某甲、周某乙、焦某某庭审中对原告的伤残等级提出异议，本院给被告指定有申请重新鉴定的期限，被告方放弃了重新鉴定。
尚某某共兄弟3人，其父尚某旺生于1948年7月26日，其母李某生于1953年10月20日，原告有3子，长子尚某佳生于2000年3月30日，次子尚某佳、三子尚某康生于2006年11月27日。2007年度河南省农村居民人均某收入为3851.60元／年，农村居民人均某生活消费支出为2676.41元／年。
原审法院原审认为，本案不适用劳动争议程序，应按雇佣关系人身损害赔偿纠纷处理。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。原告尚某某的雇员身份可以确定。焦某某与周某甲、周某乙之间虽然未签订书面承包合同，但原告尚某某委托代理人在起诉前调查证人张某丙、陈某某时，二人都指出“焦某某把矿包给周某甲、周某乙啦”，干活人的工资是周某乙开的。焦某某申请出庭作证的证人张某丁和陈某某作证的内容均某证实听到别人说“周某甲、周某乙将焦某某矿上的活承包了”。更重要的一点是原告尚某某2007年10月15日从矿上回家后，周某甲给原告打电话让他去矿上干活，路上周某甲还给原告一些去矿上的路费。以上几方面能相互印证，即被告周某甲、周某乙是该矿口实际承包人，是原告尚某某的雇主，被告焦某某是矿口发包人。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。原告尚某某在雇佣活动中因生产事故受伤，被告焦某某应当知道接受发包业务的雇主周某甲、周某乙无相应资质，不具备安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于原告尚某某的损失数额，其医疗费按570元计算；误工费自受伤之日算至定残之日计119天，原告共要求85天，原告要求每天按100元偏高，应按85天×30元／天计2550元；护理费按住院天数69天×20元／天计1380元；营养费按69天×5元／天计345元；住院生活补助费按国家工作人员出差标准4元／天×69天计276元；原告已构成五级伤残，其伤残补助金应按3851.6元／年×20年×60%计x.2元；间接受害人中原告三个儿子的抚养费用分别应为：长子尚某佳为2676.41元／年×10.5年×60%÷2计8430.69元，次子尚某佳为2676.41元／年×17年×60%÷2计x.69元，三子尚某康为2676.41元／年×17年×60%÷2计x.69元。原告主张其父母作为间接受害人的赡养费用，因原告未向本院提供其父母既无劳动能力又无其他生活来源的相关证据，本院对该项请求无法支持。原告主张交通费1450元偏高，本院酌定为1000元。原告的伤残鉴定费计300元。原告主张精神损害抚慰金x元偏高，应综合其伤残程度、被告过错程度、当地实际生活水平和被告的赔偿能力等多种因素，由本院酌定。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告周某甲、周某乙、焦某某共同赔偿原告尚某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、伤残鉴定费、间接受害人抚养费共计x.27元。二、被告周某甲、周某乙、焦某某共同赔偿原告尚某某精神损害抚慰金x元。三、上述各项本判决生效后十日内履行。四、驳回原告尚某某的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1800元，被告周某甲、周某乙、焦某某各承担600元。
洛阳市人民检察院抗诉认为，汝阳县人民法院(2008)汝上民初字第X号判决存在以下问题：（一）周某甲、周某乙与尚某某雇佣关系的成立的基本事实缺乏证据证明，双方没有书面证据也没有中间人证明。对于尚某某到矿上干活周某甲与焦某某各执一词，焦某某说是周某甲自己找来的，周某甲说打电话让尚某某去矿上干活是受焦某某委托。尚某某带妻子去矿上干活，途中周某甲给掏了些路费，究竟是什么钱没有查清，尚某某与焦某某提供的几个证人均某是直接见证人，而都是听说，证明力不足。（二）周某甲、周某乙向汝阳县人民检察院提供了新的证据，律师调查焦某某矿上其它人的笔录，证明周某甲、周某乙与焦某某不存在承包关系。（三）违反法定程序，汝阳县人民法院上店法庭在质证阶段，没有履行相应的公告程序，只是以电话通知不到为由，没有让周某乙参加质证。
再审中，申诉人（原审被告）周某甲、周某乙称：我们不是该矿承包人，尚某某不是我们的雇工，原审判决错误，请依法改判。被申诉人（原审被告）焦某某辩称：周某甲、周某乙将我的矿口承包了，尚某某是周某甲找的干活人，对于尚某某的赔偿应该是周某甲、周某乙负责。原审原告尚某某述称：我现在急需到医院二次手术，我是周某甲、周某乙的雇工，应由周某甲、周某乙负责我的一切费用。
原审法院再审查明的事实和原审查明的事实基本一致。
原审法院再审认为，焦某某是矿主，是直接受益人，有管理监督的义务，将矿口承包给没有资质的承包人，又在没有安全条件下生产，造成他人损伤，属本案的赔偿主体，应当承担赔偿责任。这是其一。其二，从证据分析来看，受害人妻子董某证实“焦某某把矿发包给周某甲、周某乙，尚某某是周某甲通知去打工的”，再审庭审中周某甲、周某乙提供的证人也能印证上述同一个事实。结合原审证据的举证质证，足以证明尚某某与周某甲、周某乙的雇佣关系的存在。根据法律规定，雇工在受雇佣期间受到伤害，雇主应当承担责任。周某甲、周某乙也应当成为赔偿主体。其三，作为发包人即矿主焦某某与承包人即雇主周某甲、周某乙应当对受害人尚某某的民事赔偿承担连带赔偿责任。由此可以认定原审在认定事实、证据使用和法律适用上并无不当。尽管原审在举证质证的程序上存在不足，但不影响原审判决的正确性。再审中原审被告周某甲、周某乙不能提供足以推翻原审判决的证据，其申诉理由无法支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条以及《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持汝阳县人民法院(2008)汝上民初字第X号民事判决。
周某乙、周某甲上诉称，一审“周某甲、周某乙系该矿承包人”的认定不能成立。1、一审查明被上诉人焦某某接矿的时间是07年7、8月份，按焦某某所述，其接矿后10天把矿包给了周某甲和周某乙。按此推算，若承包成立，承包的时间应为07年8月份，包矿后记工、发工资等管理事务应为上诉人和周某乙所为。而一审查明的事实是，王建伟是焦某某派到矿上从事事务管理的人，从几个月的开矿情况看，记工均某王建伟负责，发工资则由王建伟和焦某某发放。一审中所涉证人均某证实，上诉人没在矿上干过活，到矿上也只有2、3次，每到矿上时也就是当天去当天回，到矿上时还都是坐焦某某的车，从没有对矿上的人发号使令，也没跟矿上的人发过工资，焦某某既然说打84米时双方测过米数算过账并且有结算单，那么就让焦某某讲清楚，是谁下的矿、是和谁测的米数、结算单是如何记载的。2、证人陈某某、张某丙证实，他们都是听说“周某甲、周某乙把矿承包”了，并且证人陈某某当庭确认，其是在尚某某出事以后才听焦某某说的。此点说明，该传言形成的时间是在尚某某出事以后且来源于焦某源。3、周某甲、周某乙系该承包人的认定，法律上应认定周某甲、周某乙之间应属于合伙关系，而本案所涉证人的证词以及相关证据均某能证明周某甲和上诉人是合伙关系。4、更重要的一点是原告尚某某2007年10月26日出事当天，是有焦某某造成的，当天焦某某把卷扬机工王建伟带走，临时安排一个人开卷机，正在放炮时卷扬机出故障。在一审原告说周某甲、胡军强给打电话去矿上干活，难道说胡军强也是承包人吗在原告去矿上时我正好给洛宁往家回路途上，原告给我打电话说我困到路上，向我借款，如果矿是我承包的，路过矿上我应该去矿上看看可是我没去。5、众所周某，合同法规定不管是承包矿山或工程都要签订承包合同，而周某甲、周某乙之间不存在合伙合同，也不存在与焦某某签订任何承包矿山合同，就焦某某一面之词，推拖责任，难道承包就能成立吗综上所述，上诉人认为，一审法院“周某甲、周某乙系该矿承包人”的认定是错误的，请求依法撤销原判，驳回针对上诉人的赔偿请求。
尚某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人系无理缠诉，应依法驳回上诉人的上诉请求。首先，尚某某的雇佣身份毋庸置疑，其在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应该得到赔偿。其次，周某甲、周某乙系该矿承包人也是客观事实：1、证人张某丙、陈某某、张某丁证实“焦某某把矿包给周某甲、周某乙啦”。至于承包合同，只有周某甲、周某乙和焦某某知道真实情况，我和证人未在现场，只能是“听说”。2、尚某某以前在洛宁县时就曾跟着周某甲干活。这次到矿上干活，也是周某甲打电话让去的，周某甲还垫付给尚某某一部分路费，不是上诉状所说“借款”。3、尚某某出事故住院期间，经周某甲、周某乙之手支付x元医疗费。
本院经审理查明，尚某某主张周某乙系焦某某在嵩县X乡顶心坡银洞沟银矿口的承包人，并雇佣其到该矿干活，只是听说且仅提供了部分证人证言。其他与原审法院查明事实相同。
本院认为，周某甲原在洛宁县矿山干活时，尚某某就曾跟其干过。后周某甲将自己的打矿设备给焦某某矿上使用，并且尚某某出事故住院期间，经周某甲、周某乙之手支付x元医疗费。因此可以认定周某甲为嵩县X乡顶心坡银洞沟银矿口的承包人并雇佣尚某某到该矿口干活。尚某某主张周某乙也是焦某某在嵩县X乡顶心坡银洞沟银矿口的承包人，并雇佣其到该矿干活，只是听说且仅提供了部分证人证言，并且尚某某出事时是和周某乙在一起。因此认定周某乙是承包人的证据不足。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，原审判决周某甲与焦某某共同向尚某某承担赔偿责任并无不当，但判决周某乙承担责任证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销汝阳县人民法院(2009)汝民再字第X号民事判决。
二、周某甲、焦某某于本判决生效后十日内共同赔偿尚某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、伤残鉴定费、间接受害人抚养费共计x.27元。
三、周某甲、焦某某于本判决生效后十日内共同赔偿尚某某精神损害抚慰金x元。
四、驳回尚某某的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1800元，由周某甲、焦某某共同负担；二审诉讼费1800元，由周某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长许珂
审判员王洪涛
审判员王庆喜
二○一○年四月二十六日
书记员许巧红
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