海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南民终字第X号
上诉人(原审原告)李某甲，男，1968年出生，汉族，海南省东方市人，现住（略）。
上诉人(原审原告)王某某，男，1978年10月出生，汉族，海南省东方市人，现住（略）。
委托代理人杨某某，男，重庆市秀山县司法局对外劳工法律服务部法律工作者。
上诉人(原审原告)黄某乙，女，1959年出生，汉族，广西贵港市人，现住（略）。
上诉人(原审原告)李某丙，女，X年X月X日出生，汉族，广西贵港市人，现住（略）。
上诉人(原审原告)李某丁，男，X年X月X日出生，汉族，广西贵港市人，现住（略）。
上诉人(原审原告)李某戊，女，X年X月X日出生，汉族，广西贵港市人，现住（略）。
法定代理人黄某乙，系李某戊之母。
上诉人(原审原告)李某己，男，1928年4月出生，汉族，广西贵港市人，原通什人行职工，现已退休，现住（略）。
上诉人(原审原告)李某庚，女，1939年4月出生，汉族，广西贵港市人，原通什一小教师，已退休，现住（略）。
委托代理人李某己。
被上诉人(原审被告)黄某辛，男，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)中国银行通什支行。地址：通什市X路X号。
法定代表人冯某某，该行行长。
委托代理人黎仕胜，三亚市三和律师事务所律师。
上诉人李某甲、王某某、黄某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己、李某庚因人身损害赔偿纠纷一案不服通什市人民法院(1999)通民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1996年9月5日，被告通什中行将该行位于篮球场沿连的排污沟改建工程发包给包工头黄某辛承建，承包形式为包工包料，工程总造价6800元。黄某辛当即找来李某甲、王某某、李某森等五人进入工地施工，并口头约定，王某某每天35元工钱，李某甲、李某森等四人每人每天40元工钱。同年9月7日上午十一时，因施工防护措施不当，靠近排污沟工程沿边的围墙突然倒塌，砸着了正在施工的李某甲、王某某、李某森，导致李某甲、王某某重伤，李某森因伤势过重，送往医院时死亡。事故后，通什中行支付死者各项费用（略）元；支付给李某甲医疗费（略）元，生活费（略）．58元，交通费573元、旅店费270元；支付给王某某医疗费（略）元，交通费162元，生活费（略）．50元。经海南省劳动能力鉴定办鉴定，李某甲为四级伤残，王某某为五级伤残。1997年10月17日，通什市劳动局作出“通人劳安[1997]X号事故调查报告”，认定事故发生的主要原因是施工前未对施工现场的地质和沿边的建筑物进行勘测；包工头盲目指挥，冒险施工；改建的排污沟基础挖掘深于沿边围墙基础，围墙基础悬空而倒塌。并作出“通人劳安[1997]X号关于中国银行通什支行＇9．7＇重大伤亡事故的处罚决定”，对通什中行进行行政处罚。通什中行对该决定不服，向通什法院提起行政诉讼。通什法院于1998年1月作出判决撤销通什人劳局的行政处罚决定。
原告方遂向原审法院提起诉讼，要求通什中行、黄某辛赔偿损失。死者李某森生前被抚养和赡养的人有长女李某丙、男孩李某丁、次女李某戊、父亲李某己、母亲李某庚。李某己、李某庚放弃赡养请求，但要求赔偿精神损失各6万元。被告黄某辛经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据两被告过错大小认定通什中行负担60％的责任，黄某辛负担40％的责任。据此判决：一、被告通什中行应赔偿原告李某甲抚恤金、伤残补助金、易地安置费、营养费、伙食费、车费、旅店费、医疗费、住院期间的工资津贴共计款（略）．15元，扣除已支付的（略）．50元外，还应赔偿8606．65元；赔偿原告王某某抚恤金、伤残补助金、就业安置费、伙食费、住院期间工资津贴补助、营养费、医疗费、车费共（略）．20元，扣除已支付的（略）．50元，还应赔偿（略）．70元；赔偿原告黄某乙丧葬费、被抚养人(三个子女165个月)的抚养费、死亡补助费、精神损失费共（略）元，扣除已支付的（略）元，还应赔偿（略）．00元；赔偿原告李某己精神损失费6000元，赔偿原告李某庚精神损失费6000元。二、被告黄某辛赔偿原告李某甲抚恤金、伤残补助金、易地安置费、伙食费、营养费、车费、旅店费、医疗费、住院期间的工资津贴共（略）．77元；赔偿原告王某某抚恤金、伤残补助金、就业安置费、营养费、伙食费、车费、旅店费、医疗费、住院期间工资津贴共（略）．80元；赔偿原告黄某乙丧葬费、死亡补助费、精神损失费、被抚养人(三个子女165个月)的抚养费共（略）元；赔偿原告李某己精神损失费4000元，赔偿原告李某庚精神损失费4000元。三、上述第一项和第二项判决，限二被告在本判决书发生法律效力之日起十日内全部付清给原告。四、驳回原告其他诉讼请求。宣判后，原告不服提起上诉称：原审判决适用法律错误，请撤销原判，依法改判。请求：1、应将上诉人的医疗费、交通费、住院伙食费认定为全额报销的款项，不能在赔偿金额中扣除；2、判令被上诉人支付上诉人李某甲在工伤治疗期间的工资（略）元，支付上诉人王某某在工伤治疗期间的工资（略）元；3、判令被上诉人调整对伤残者的伤残抚恤金的支付年限；4、判令给予黄某乙、李某己、李某庚精神损失费各3万元；5、判令被上诉人通什中行负全部赔偿责任；6、判令被上诉人负担全部诉讼费用。被上诉人通什中行答辩称：上诉人既不属于我行内部职工，又与我行无任何劳动合同关系，故我方不应承担劳动保险赔偿责任，上诉人主张工伤劳动保险权利，与我方无关。出于人道主义，我方已付给上诉人的各项费用共计（略）元，不要求其退还。我方同意原审判决。被上诉人黄某辛未提出答辩。
经审理查明，1996年9月5日，被上诉人通什中行召开行长办公会议，决定将该行位于篮球场沿边的排污沟改建工程发包给被上诉人黄某辛承建，承包形式包工包料，工程总造价6800元。会后，黄某辛立即找来李某甲、王某某、李某森等五人做工，双方口头约定，王某某每天35元工钱，李某甲等四人每人每天40元工钱。9月7日上午十一时左右，施工现场靠近排污沟工程沿边属于工商银行的围墙突然发生倒塌，砸着了正在施工的李某甲、王某某、李某森。事故发生后，被上诉人通什中行立即将伤者送往海南省第二人民医院抢救，李某森终因伤势过重送往医院时已死亡。上诉人李某甲在省第二人民医院和省第一人民医院治疗共365天，医疗费共计（略）．92元，上诉人王某某在省第二人民医院和省第一人民医院住院住院治疗共286天，医疗费共（略）元。被上诉人通什中行先后已支付死者丧葬费8258元，支付死者家属从广西奔丧的往返车费6000元，支付死者费用共计（略）元；支付上诉人李某甲医疗费（略）．92元，预支生活费（略）．50元，交通费573元、住宿费270元，共计（略）．50元；支付上诉人王某某医疗费（略）元，交通费162元、生活费（略）．50元，共计（略）．50元。死者李某森生前被抚养的未满16周岁的子女和赡养的人有李某丁(1982年4月出生)、李某戊(1986年10月出生)、父亲李某己、母亲李某庚。一审期间，李某己、李某庚放弃支付赡养费请求。1997年10月17日，通什市劳人局作出通人劳安(1997)X号文“关于对通什中行＇9．7＇事故的调查报告”和通人劳安[1997]X号文“关于对中国银行通什支行＇9．7＇重大伤亡事故的处罚决定”。通什中行对该处罚决定不服，向通什法院提起行政诉讼。1998年1月，通什法院作出判决撤销通什市劳人局的行政处理决定和重大伤亡事故处罚决定。双方当事人因赔偿事项达不成协议；1998年8月31日，李某甲等向通什市劳动争议仲裁委员会提请仲裁。1998年9月10日，该仲裁委作出不予受理的决定。李某甲等上诉人遂于1998年10月30日向原审法院提起诉讼。另查，被上诉人黄某辛系个体包工头但未经工商部门核准登记，无建筑施工许可证，不属于个体工商户和其他个体经济组织。造成围墙倒塌的主要原因是：在围墙户全线施工，使排污沟基础挖深于沿边围墙基础，造成围墙基础悬空而倒塌。
以上事实，关于两被上诉人的关系、被上诉人黄某辛的身份、被上诉人黄某辛与上诉人之间的关系及事故原因等事实，有双方当事人一、二审陈述、被上诉人通什中行提供的会议纪要、劳动局的事故调查报告、医院诊断证明为证，关于被上诉人通什中行支付医疗费等各项费用的收据，已经原审庭审质证认证，关于上诉人的伤残情况有上诉人提供的伤残鉴定证书为证，上述证据客观、真实、合法，足以认定。
本院认为，被上诉人通什中行将其排污沟改建工程以包工包料形式发包给被上诉人黄某辛承建，双方建立建筑工程承包合同关系。被上诉人黄某辛雇请上诉人李某甲、王某某、死者李某森等人进行施工，双方约定按工作日计付报酬，双方由此形成雇佣合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》和“关于劳动法若干问题的解释”的规定，“在中华人民共和国境内的企业个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，而个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。被上诉人黄某辛未经工商部门核准登记，不属于个体工商户。故被上诉人黄某辛与上诉人李某甲、王某某、死者李某森等雇工之间是一种雇佣合同关系，而非劳动合同关系。被雇佣人在完成雇佣人指定的工作中发生伤残死亡，雇佣人有过错的，雇佣人应承担人身损害赔偿责任，而非工伤事故赔偿责任。被上诉人黄某辛违反施工操作程序，盲目指挥施工，导致围墙墙体基础悬空而倒塌，致伤两人、致死一人，对事故的发生存在重大过错。被上诉人通什中行虽与上诉人李某甲、王某某、死者李某森无劳动关系，但在发包存有危险隐患的排污沟改建工程时，没有按有关法律规定对承包人的施工资质能力进行严格审查，也未提醒承包人采取必要的安全防护措施，对事故的发生其主观上也有过错。根据民法原理，定作人对承揽人的资格未经考查，对危险隐患未加告知或采取相应措施，造成他人损害的，定作人负有定作人指示过失责任。即应对由此而造成的损害承担赔偿责任。该案中，被上诉人黄某辛与被上诉人通什中行对损害的发生均有过错，故应承担共同侵权责任。根据两被上诉人主观过错的大小，应各负50％的责任，并应互负连带责任。上诉人关于两被上诉人应共同承担赔偿责任并负连带责任的请求于法有据，应予支持，关于其他上诉请求，于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《道路交通事故处理办法》及海南省交警总队1995年《关于海南省道路交通事故损害赔偿有关项目标准的通知》，应赔偿上诉人李某甲医疗费（略）．92元，住院期间的误工费(365天×19．38元)7073．7元，住院伙食补助费(365天×14元)5110元，残疾者生活补助费(4345元×17年)（略）元，交通费573元，住宿费270元，共计（略）．62元，扣除通什中行已支付的（略）．50元，还应赔偿（略）．12元；应赔偿上诉人王某某医疗费（略）元，住院期间的误工费(286天×19．38元)5542．68元，住院伙食补助费(286天×14元)4004元，残疾者生活补助费(4345元×16年)（略）元，交通费162元，共计（略）．68元，扣除通什中行已支付的（略）．50元，还应付（略）．18元；赔偿上诉人黄某乙丧葬费2250元，死亡补偿费(3556元×10年)（略）元，精神损失费（略）元，不满16周岁的两个子女的抚养费(94个月×170元)（略）元，共计（略）元，扣除通什中行已支付的（略）元，还应付（略）元；赔偿上诉人李某己、李某庚精神损失费各（略）元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第106条、第130条之规定，判决如下：
一、撤销通什市人民法院(1999)通民初字第X号民事判决书的第一项、第二项、第三项、第四项判决。
二、被上诉人黄某辛应赔偿上诉人李某甲医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾者生活补助费、交通费、住宿费共（略）．31元；应赔偿上诉人王某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾者生活补助费、交通费共（略）．84元；应赔偿上诉人黄某乙丧葬费、死亡补偿费、精神损失费、子女抚养费共（略）元；应赔偿上诉人李某己、李某庚精神损失费各5000元。
三、被上诉人中国银行通什支行应赔偿上诉人李某甲医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾者生活补助费、交通费、住宿费共（略）．31元，扣除中国银行通什支行已支付的（略）．50元，上诉人李某甲应退中国银行通什支行（略）．19元；应赔偿上诉人王某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾者生活补助费、交通费共（略）．84元，扣除中国银行通什支行已支付的（略）．50元，还应支付（略）．34元；应赔偿上诉人黄某乙丧葬费、死亡补偿费、精神损失费、子女抚养费（略）元，扣除中国银行通什支行已支付的（略）元，还应支付（略）元；应赔偿上诉人李某己、李某庚精神损失费各5000元。
四、两被上诉人互负连带责任。
五、限两被上诉人在本判决发生法律效力之日起十日内全部付清。
伤残等级鉴定费600元，由被上诉人黄某辛负担300元，被上诉人中国银行通什支行负担300元。
一、二审案件受理费共（略）元，由被上诉人黄某辛负担6706元，被上诉人中国银行通什支行负担6706元，上诉人李某甲、王某某、黄某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己、李某庚各负担838．25元。
本判决为终审判决。
审判长武雪丽
审判员苏庆华
代理审判员吕志飞
二○○○年六月十二日
书记员曾于
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