海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2000)海中法刑终字第X号
原公诉机关海口市新华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某甲，男，X年X月X日生于广东省高要市，汉族，大专文化，原系海口市公安局新华分局刑警大队龙昆北中队民警，住（略）。1999年10月4日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，12月6日被取保候审。2000年3月17日经海口市新华区人民法院决定解除取保候审，现羁押在海口市第二看守所。
辩护人冯某，川海律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张某乙，男，X年X月X日生于海南省通什市，蒙古族，大专文化，原系海口市工商局金龙工商所所长，住（略）。1999年10月4日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，11月14日被取保候审。2000年3月17日经海口市新华区人民法院决定解除取保候审，现羁押在海口市第二看守所。
辩护人张某丙，海南经和纬律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)钱某某，男，1947年5月16日出于海南省临高县，汉族，初中文化，原系海南省联谊房地产开发总公司业务员，家住（略），暂住海南省军区五所801房。1999年10月4日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押在海口市第二看守所。
海口市新华区人民法院审理海口市新华区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯徇私枉法罪、原审被告人张某乙、钱某某犯帮助伪造证据罪一案，于2000年3月3日作出(2000)新刑初字第X号刑事判决。原审被告人吴某甲、张某乙、钱某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院检检察员许书良、罗盛川出庭履行职务。上诉人(原审被告人)吴某甲及辩护人冯某、上诉人(原审被告人)张某乙及辩护人张某丙、上诉人(原审被告人)钱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：1999年9月中旬，被告人吴某甲在办理犯罪嫌疑人陈某辉、邓雄、符俊涉嫌抢劫案件期间，经人介绍认识了邓雄的姐夫张某乙。吴某甲多次接受被告人张某乙夫妇的吃请，当被告人张某乙向其提出想办法将邓雄的四份原始笔录抽出、复印，并在四份复印件上进行了修改。9月25日中午，被告人张某乙将被告人钱某某从临高叫到海口，并一起到海南五洲大酒店吴某甲所登记的809房，张某乙让钱某某模仿办案人员的笔迹，抄写伪造的邓雄的四份供述材料。伪造的四份讯问笔录中，犯罪嫌疑人邓雄的主要犯罪情节及性质均已改变。9月26日，被告人吴某甲将修改过的四份复印件撕毁。9月30日上午，被告人吴某甲趁单独审邓雄之机，将四份伪造的讯问笔录叫邓雄签名、捺印，并将伪造的第一、二、四次讯问邓雄笔录装进案件材料中。此情被陈某丁发现后，遂向领导报告，被告人吴某甲无法交出讯问笔录的三份原始材料。
原判认定证据：
1、证人陈某丁、陈某戊、王某某、陈某己、陈某庚、周某某的证言，证明1999年9月30日上午吴某甲提审邓雄时，伪造的四份材料就放在吴某审讯台上，还证明邓雄案卷中现存的第一、二、四次讯问笔录不是原始件，且与邓雄过去的供述有性质和情节上的重大变化。
2、证人吴某辛的证言，证明吴某甲是经其介绍认识邓木花，后经邓木花介绍认识张某乙。
3、三被告人共同伪造的三份讯问邓雄笔录，证明是由钱某某模仿办案人员笔迹抄写制作的。
4、海口市公安局(1999)X号笔迹鉴定书，证明三份讯问笔录系钱某某的笔迹。
5、三被告人供述，证明三被告人复印、修改、抄写四份讯问笔录的全过程。
原判认为，被告人吴某甲身为司法工作人员，在侦查活动中徇私枉法，与重大刑事案件犯罪嫌疑人的亲属勾结，共同伪造、篡改证据，又毁灭证据，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人张某乙作为重大刑事案件犯罪嫌疑人的亲属，为了减轻犯罪嫌疑人的罪责，与司法工作人员勾结，帮助刑事案件当事人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。被告人钱某某明知审讯笔录是司法文书，碍于情面，与张某乙共同帮助犯罪嫌疑人伪造证据，情节严重，其行为亦构成帮助伪造证据罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百零七条第二款之规定，判决如下：一、认定被告人吴某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。二、认定被告人张某乙犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑二年。三、认定被告人钱某某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人吴某甲、张某乙、钱某某均不服，分别提出上诉。吴某甲上诉称：原判量刑畸重，其有立功表现，因检察机关遗漏被告人而使其失去减轻处罚的机会。吴某甲的律师提出辩护意见：一、一审法院认定被告人犯有徇私枉法罪定性有误，理由：1、难于证明吴某甲有徇私枉法的主观故意，即吴某将伪造的四份笔录全部装进卷宗，留下了第三次讯问的原始笔录；2、从客观方面，徇私枉法罪应是结果犯罪，其未造成邓雄逃避法律制裁的后果；3、吴某甲所帮助的对象是刑事诉讼中当事人的亲属而非当事人，吴某甲的行为未造成严重后果，情节显著轻微；4、本案在程序中存在的问题，吴某甲曾向检察机关揭发本案被告人张某乙妻子邓木花参与伪造证据及试图向其行贿。并有吴某甲之妻谢会娇的证言，也使吴某甲丧失了立功的机会。综上，吴某甲行为固然应受制裁，但是否应受刑事处罚，缺乏明确的法律依据，且本案的程序上的确存在不容回避的问题，程序上的问题不解决，难以保证实体判决的准确性，请合议庭考虑。
被告人张某乙上诉理由及其辩护人的辩护意见称：上诉人的行为并未构成犯罪，理由如下：
1、一审判决认为，是上诉人指使钱某某模仿办案人员笔迹，抄写笔录，上诉人认为是没有事实根据的，除了吴某甲指认外，尚无其他证据证明。
2、一审判决认定，五洲大酒店客房部领班张雪青的证言中的三男一女是三被告人和邓木花这种推论不知一审的根据何在张雪青在证言中也证实不知道这四个人是谁。
3、9月25日是星期六，上诉人带钱某某来以后，就回所里去了，对于此事，钱某某能证明，一审法院不予采信此证据的理由不充分。
4、上诉人的行为达不到刑法第307条第2款规定的帮助伪造证据罪的行为，适用本条款属不当，即未造成严重后果。且若说上诉人帮忙的话，他帮的是公安人员而非当事人。
被告人钱某某上诉称：上诉人不是司法工作人员，对司法名词、政法业务我一点不懂，我只知道吴某甲给我照字抄字的，是已修改好的复印件材料。没有毁灭和复印、篡改、抄录伪造证据行为，其行为属情节显著轻微，而且危害不大，请二审法院予以宽处。
检察机关的意见：坚持一审公诉机关的起诉意见，对一审判决没有新的意见。
经审理查明，原判认定被告人吴某甲犯徇私枉法罪的事实清楚，证据充分，对被告人张某乙、钱某某认定构成帮助伪造证据罪证据不足。理由如下：
徇私枉法罪具有特征：1、侵害的客体是国家司法机关的正常活动。2、客观方面表现为实施徇私枉法、徇情枉法的行为，“行为”有以下三种情况：(1)“枉法追诉”是指对明知是无罪的人而故意予以立案、侦查、逮捕、起诉等，使他受追诉的行为；(2)“枉法不追诉”是指明知是有罪的人而故意包庇，不予立案、侦查、逮捕、起诉等，使之不受追诉的行为；(3)“枉法裁判”是指在刑事审判活动中故意违背事实和法律作出颠倒黑白、混淆是否的判决、裁定、决定的行为，如对无罪判有罪，对有罪判无罪或者轻罪重判、重罪轻判等；(4)本罪主体是特殊主体，即司法工作人员；(5)主观方面是故意，过失不构成本罪。结合本案，被告人吴某甲身为司法工作人员，利用职权毁灭、伪造证据，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，已构成徇私枉法罪，其作案的方法行为牵连到帮助毁灭伪造证据罪，应择较重罪即按徇私枉法罪处罚。因此，吴某甲的行为构成徇私枉法罪。
被告人吴某甲处于私情，利用工作上的便利，为犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据，但吴某甲未能将其伪造的证据装入卷宗，就案发，没造成使犯罪嫌疑人免受追究刑事责任的后果。吴某甲的行为属于一般的徇私枉法行为。原判对吴某甲量刑是适当的。
本案被告人张某乙、钱某某参与了帮助伪造证据，我国刑法理论认为，只要实行犯具备特定身份，其共同实施或帮助者，虽无特定身份，也成立共同犯罪。因此，本案被告人张某乙、钱某某，虽不具备徇私枉法罪的特殊主体，但在此起犯罪中帮助同案吴某甲共同实施犯罪，所以张某乙、钱某某的行为均构成徇私枉法罪的共犯。原判定性不准，应予改判。
本院认为，被告人吴某甲身为公安人员，徇情枉法，利用职务之便，对明知是有罪的人而故意毁灭、伪造证据，欲使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，但基于未造成严重后果，属一般徇私枉法罪，原判准确，量刑适当。被告人张某乙、钱某某参与实施帮助伪造证据，其行为均构成徇私枉法罪的共犯。张、钱某被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人(原审被告人)吴某甲称：其行为未造成严重后果，情节显著轻微，有立功表现，原判量刑畸重的上诉理由，经查，吴某甲徇情枉法的行为未造成严重的后果。且毁灭、伪造的证据不是重大案件的证据，其行为属一般徇私枉法犯罪行为，应依法酌情从轻处罚，对此点原审在量刑时已予以考虑，原判量刑并无不当。吴某甲上诉称有立功表现，经查，没有任何证据证明其有立功表现，故不予采纳。上诉人张某乙、钱某某均上诉称：其行为均属显著轻微，且未造成危害，均不构成帮助毁灭、伪造证据罪。经查，上诉人张某乙、钱某某虽未参与帮助伪造证据，二被告人的行为已构成徇私枉法罪的共犯，依法应予惩罚。但鉴于本案未造成严重后果，且张、钱某从犯，根据张、钱某被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其二人适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。
经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、维持海口市新华区人民法院(2000)新刑初字第X号刑事判决书的第一项，即被告人吴某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销海口市新华区人民法院(2000)新刑初字第X号刑事判决书的第二项、第三项即判处被告人张某乙犯帮助、伪造证据罪，判处有期徒刑三年，被告人钱某某犯帮助、伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月。
三、被告人张某乙犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
四、被告人钱某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
本判决为终审判决。
审判长刁黎颖
审判员闫俊奎
审判员易晓敏
二○○○年九月六日
书记员林海
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