广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)广东怡法律师事务所，住所地广东省佛山市顺德区X镇X路鸿运大厦。
负责人钟某某，主任。
委托代理人黄宗强，系该所律师。
上诉人(原审被告)通威股份有限公司，住所地四川省成都市高新区国展中心十楼。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人阚学伦，四川华楚律师事务所律师。
上诉人广东怡法律师事务所(以下称怡法律师所)、通威股份有限公司(以下称通威公司)因一般委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明:二○○一年七月始，怡法律师所与通威公司即就参与竞买顺德市曼丰鳗业食品有限公司(以下称曼丰公司)及顺德市曼丰水产饲料厂(以下称曼丰厂)动产、不动产、商标和解决相关土地使用权问题的合作事宜进行协商。在此期间，怡法律师所的黄宗强律师即与原顺德市X镇X村民委员会(以下称林头村委)协商厂房用地问题。同年八月十八日，林头村委向通威公司出具了一份承诺书，承诺如通威公司买受上述财产，则保证与通威公司签订20年期的土地租赁合同并解决相关土地问题。同年九月初，双方签订了一份委托代理合同，约定:怡法律师所为通威公司竞买曼丰公司、曼丰厂动产、不动产、商标和解决相关土地使用权过程中提供律师代理服务；怡法律师所指派黄宗强律师担任通威公司的委托代理人，授权范围以授权委托书为准；怡法律师所应在解决土地问题的基础上代理通威公司竞买，且竞价不超过1350万元；代理过程中所需之费用由通威公司负责，但顺德范围内的住宿和交通费用由怡法律师所自理；如以1350万元竞买成交，代理费为10万元，如低于该价成交，则在10万元代理费的基础上，另按成交价与1350万元之间的差额的35%计算代理费，怡法律师所亦可按《合同法》第113条参照本款方法计算违约损失；通威公司派专人负责与怡法律师所联系；合同生效后，任何一方无法定理由不得终止合同，通威公司中途终止委托，应向怡法律师所支付10万元作为违约金，怡法律师所亦可选择索赔；合同一式两份，各持一份等。同年九月六日，黄宗强律师电话告知通威公司负责上述竞买事项的陈某某称:顺德市京顺拍卖行有限公司(以下称京顺公司)于同年九月十二日对上述财产进行拍卖。同月十一日，通威公司向怡法律师所出具一份授权委托书，授权黄宗强律师代表通威公司竞买上述财产。同日，黄宗强律师会同通威公司的严虎、陈某某等员工向京顺公司递交了通威公司的营业执照、法定代表人身份证复印件等。同月十二日，双方一起到京顺公司拍卖会场，但通威公司因未向京顺公司交纳拍卖保证金而未取得竞买资格，最终未参加竞买。上述财产由台湾杨氏国际有限公司以950万元竞得。怡法律师所与通威公司就赔偿损失问题未能达成协议，怡法律师所遂于二○○三年七月二十九日向原审法院起诉，请求判令通威公司赔偿损失150万元，并负担诉讼费。
案经原审法院审理认为:怡法律师所、通威公司签订的《委托代理合同书》是当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应恪守合同之约定。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，怡法律师所、通威公司均在《委托代理合同书》上加盖了公章，故该合同已依法成立，并自合同成立时生效。对于该合同的签订时间，合同中未予注明，怡法律师所在起诉书中认为于二○○一年九月签订，庭审中变更为同年八月，但怡法律师所未提供相应证据，故法院认为应以通威公司所确认的二○○一年九月初为宜，即委托代理合同自该时间已生效。对于通威公司提出合同没有注明日期故未成立也未生效的答辩意见，法院不予支持。委托代理合同约定，怡法律师所应在基本解决曼丰公司和曼丰厂土地问题的基础上代理通威公司竞买上述标的，怡法律师所提供的林头村委的承诺书表明怡法律师所已解决拍卖标的的土地问题，已履行了该合同义务，故通威公司提出怡法律师所未依据合同的约定解决土地问题的答辩意见与事实不符，不予支持。证人陈某某证言表明怡法律师所在拍卖前已通知通威公司京顺公司于二○○一年九月十二日拍卖曼丰公司和曼丰厂，拍卖当日，通威公司亦派员与怡法律师所的委托代理人一起到京顺公司，可以认定怡法律师所已履行通知义务，是由于通威公司未支付拍卖保证金才导致通威公司没有参加竞买，在履行合同的过程中，怡法律师所没有违约行为，故法院对于通威公司提出是怡法律师所违约导致通威公司未能参加竞买的答辩意见不予支持。委托代理合同约定，怡法律师所在代理竞买过程中所需之相关费用除在顺德范围内的住宿和交通费用由怡法律师所自理外，应由通威公司负责，故拍卖保证金作为处理委托事务的费用应由通威公司承担，通威公司未交纳保证金，导致丧失竞买权进而使双方签订的委托合同无法履行，其行为事实上解除了双方的委托合同。虽然《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，但合同法并没有明文规定双方当事人可否通过特别约定限制或排除当事人的上述任意解除权，从尊重当事人意思自治的角度出发，在未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，当事人可以通过约定对于解除权进行排除，委托代理合同关于任何一方无法法定理由不得终止合同的约定，即属于怡法律师所、通威公司以约定排除委托合同的解除权，该约定有效，通威公司单方面终止委托合同，构成违约，应依据合同的约定承担违约责任，即向怡法律师所支付违约金10万元，法院对于通威公司提出其公司不存在违约行为的答辩意见不予支持。怡法律师所诉讼请求通威公司支付损失150万元，该150万元中包括竞买成功的基本代理费10万元，以及以实际竞买成功价950万元按委托代理合同约定的代理费支付方法即(1350万元-950万元)35%计算所得140万元，经查，双方在庭审中均确认属风险代理，竞买不成功时通威公司不需要支付代理费，故委托代理合同所约定的代理费用的计算方式仅适用于竞买成功的情况，而不适用于双方解除合同的情况。由于拍卖标的的最终成交价格取决于多种因素，在通威公司未参加竞买的情况下拍卖标的成交价并不能直接推定为通威公司参加竞买的情况下拍卖标的可能的成交价。怡法律师所以第三方最终竞买成交价950万元，按代理合同的约定计算预期利益损失的证据不足。委托代理合同虽约定除违约金外怡法律师所可选择索赔，但怡法律师所未能提供充分证据证明通威公司终止合同给其造成的实际损失超过了双方约定的违约金，故对违约金之外的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条、第七十七条第(三)项之规定，判决:一、通威公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向怡法律师所支付违约金10万元。逾期清偿的，则按中国人民银行同期最高贷款利率加倍偿付迟延履行期间的债务利息。二、驳回怡法律师所的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由怡法律师所负担（略）元，由通威公司负担1170元。
上诉人怡法律师所不服原审判决，向本院提起上诉称:本案是通威公司违约，而非双方解除合同；合同约定的代理费计算方法，同时也是违约损失的计算方法；通威公司违约时，怡法律师所有权选择索赔。参照代理费支付方式以实际成交价计算违约损失是合同的约定，如果不是通威公司违约终止委托，则怡法律师所完全可能以950万元的价格代理通威公司购得拍卖标的，该实际成交价恰好证明了怡法律师所可能获得的代理费数额，即预期利益。即使该成交价不能直接作为计算依据，也应依照公平原则确定预期利益的数额。本案拍卖标的曾以1200万元进行拍卖，未能成交，才降至950万元进行拍卖。因此，至少应以1000万元的价格计算怡法律师所的损失。请求撤销一审判决，判令通威公司赔偿怡法律师所损失150万元。
上诉人怡法律师所对其陈某的事实在二审期间未提供新的证据。
上诉人通威公司不服原审判决，向本院提起上诉称:通威公司仅确认于二○○一年九月四日将通威公司已单方盖章的合同寄给怡法律师所，通威公司并不知道怡法律师所何时在合同上盖章，而从未确认合同的签订时间是该年九月初。怡法律师所提供的合同没有签字或盖章时间，法庭也未查明，该合同依法未成立，也未生效。本案合同内容存在篡改、变造的内容，通威公司已提出鉴定申请。一审对此不予采纳，却错误认定了篡改、变造的内容。邓贤斌应是本案证人，其依法应当出庭作证，但未出庭作证；通威公司从未确认调查笔录内容的真实性。一审采纳该证人证言，认定通威公司违约违背事实和法律。同为证人证言，一审仅认定陈某某的证言中对怡法律师所有利的部分，对反映客观事实的其他部分却不采信。委托合同从未约定保证金事宜，怡法律师所亦从未通知通威公司交纳保证金，怡法律师所告知通威公司拍卖时间并不能证明已通知交纳保证金事宜，也不能证明通威公司已派人参加拍卖，更不能证明其已履行了合同义务。怡法律师所是受托参加拍卖的人，其未依约参加拍卖，违约的是怡法律师所。本案合同未成立，通威公司何来终止合同，怡法律师所亦无任何证据证明通威公司终止委托合同。综上，一审判决认定事实严重错误，请求撤销一审判决，驳回怡法律师所的诉讼请求，并由其负担一、二审受理费。
上诉人通威公司对其陈某的事实在二审期间未提供新的证据。
本院认为:怡法律师所和通威公司均在委托代理合同上加盖了公章，据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”的规定，本案合同已成立。双方当事人签订的该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同自合同成立时生效，合同的签订时间并不影响合同的效力。因此，通威公司上诉认为本案合同未成立的理由不成立，应不予采纳。本案合同规定一式两份，各持一份。通威公司没有证据证明其将合同都交给了怡法律师所，而其没有经双方盖章的合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，应认定怡法律师所提供的委托合同内容即是双方确认的内容。通威公司认为怡法律师所变造了合同内容的上诉理由不成立，不予采纳。林头村委已向怡法律师所承诺，如通威公司购买了曼丰公司及曼丰厂的有关财产，其将解决用地问题。这足以证明怡法律师所已按合同约定解决拍卖标的的土地问题。通威公司自认怡法律师所在拍卖前已通知通威公司曼丰公司和曼丰厂财产的拍卖时间，而通威公司于拍卖时始有员工到顺德，通威公司又未举证证明其员工是因为其他业务需要而非为参加拍卖而到顺德，应认定其员工到顺德即是为参加曼丰公司和曼丰厂的财产拍卖。通威公司的员工与怡法律师所的指派律师一起到京顺公司提交了营业执照及法定代表人身份证明，拍卖当日亦到了拍卖会场，可以认定怡法律师所已履行了应尽的义务。因此，通威公司上诉称怡法律师所没有履行委托代理合同约定的义务的理由不成立，本院不予采纳。委托代理合同约定除在顺德范围内的住宿和交通费用由怡法律师所自理外，其他费用应由通威公司负责，故拍卖保证金作为处理委托事务的费用应由通威公司承担。通威公司应当知道只有交纳拍卖保证金才能取得竞买资格。通威公司未交纳保证金而丧失竞买权，导致委托代理合同的终止，已构成违约。应依据合同的约定承担违约责任，即向怡法律师所支付违约金10万元。由于拍卖标的的最终成交价格取决于多种因素。怡法律师所以第三方最终竞买成交价950万元，按代理合同的约定计算预期利益损失的证据不足。委托代理合同虽约定除违约金外怡法律师所可选择索赔，但怡法律师所未能提供充分证据证明其实际损失确已发生、存在且超过了双方约定的违约金，故原判对违约金之外的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。上诉人通威公司和怡法律师所的上诉理由均不成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由广东怡法律师事务所负担8755元，由通威股份有限公司负担8755元。本院多收广东怡法律师事务所、通威股份有限公司受理费各8755元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员欧阳建辉
二○○四年六月十七日
书记员邹佩怡
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