广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍广西横县X镇X村委会六眼塘村，现暂住（略）。
委托代理人梁立权，广东华法律师事务所律师。
上诉人(原审被告)闭某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍（略），现暂住（略）。
委托代理人冯永芳，广西横县X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)蒙某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈显敏，广东古今来律师事务所律师。
原审被告刘某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍（略）村X村，现暂住（略）。
原审被告周某某，男，住（略）。
上诉人谢某某、闭某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第1841-X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告闭某某于2003年3月17日与南海市欧美陶瓷有限公司签订《协议书》，双方约定，由被告闭某某承包清理该公司的垃圾及工业废泥，每月清理费（略）元。被告闭某某将清理垃圾及工业废泥的搬运工作转让给被告谢某某承包，每月搬运费9000元。双方于2003年3月1日签订《承包合同》，被告谢某某承包后，雇请桂F/（略）号大货车运送垃圾及工业废泥，该车由司机被告刘某驾驶。2003年4月17日19时20分，被告刘某驾驶桂F/（略）号大货车在欧美陶瓷厂车间内，倒车过程中碰撞正在工作的原告蒙某某，造成原告蒙某某受伤。2003年5月16日，经南海区公安局交通警察大队作出《非道路交通事故结论书》。肇事车辆登记所有人为被告周某某。原告受伤后，于2003年4月18日至同年6月12日在佛山市第一人民医院住院治疗，共支付医疗费（略）元、住院期间伙食补助费1740元(30元/天，58天)、误工费1800元(30元/天，60天)、护理费2400元(40元/天，60天)、鉴定费500元、残疾者生活补助费（略）.78元、日后继续治疗费（略）元、精神损害抚慰金（略）元，合共（略）.78元。另查明，桂F/（略）号大货车的登记车主是被告周某某；发生事故时，被告刘某为被告谢某某履行工作职务。2003年6月24日，经佛山市人民检察院作出法医门诊咨询意见书，原告的损伤为八级伤残。原告住院期间，被告谢某某已付（略）元医疗费。
原审法院认为：本次事故是非道路交通事故所造成，应确认为人身损害赔偿纠纷。被告刘某在倒车过程中因疏忽大意导致原告受伤，本次事故应由被告刘某负全责，原告在事故中无责。本次事故造成的经济损失共（略）.78元，因被告刘某在执行职务时发生事故，故应由雇主被告谢某某承担本次造成原告经济损失80％(即（略）.22元)，扣除被告谢某某已付的（略）元，尚应赔偿（略）.22元。被告谢某某赔偿损失后，可向被告刘某追偿部分或全部费用。被告闭某某在承接欧美陶瓷有限公司垃圾及工业废泥搬运，转包给被告谢某某，两者之间存在利益关系，被告闭某某在该搬运中是间接受益人，应对原告造成的经济损失承担适当的经济补偿20％(即（略）.56元)。被告周某某是肇事车辆登记实际所有人，因车辆所有人与车辆实际支配人不一致的，应承担举证责任，不能查明车辆实际支配人的，车辆所有人应承担损失赔偿责任。原告主张被告承担被抚养人生活补助费7200元，因被抚养人没有提出主张，故本院不予支持；主张赔偿精神损失费（略）元过高，应以（略）元为宜。被告刘某、谢某某、闭某某、周某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照《道路交通事故处理办法》第三十一条、第三十七条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项，广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的补充意见》第15条第2款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第(一)项的规定，判决：一、被告谢某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失（略）.22元予原告蒙某某。被告谢某某赔偿后，有权向被告刘某追偿部分或全部费用的权利。二、被告闭某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失（略）.56元予原告蒙某某。三、被告周某某对上述第一项承担赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告谢某某承担。
上诉人谢某某、闭某某不服上述判决，均向本院提起上诉。
上诉人谢某某上诉称：一、一审认定部分事实错误。1、被上诉人在一审举证的证据13《法医门诊咨询意见书》及法院调取的证据3依法不能作为定残等级及计付后续治疗费的依据。首先，证据13只是一份咨询意见书，而不是伤残鉴定书，而且没有委托人的记载和说明。《民事诉讼法》第七十二条第三款规定：“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章”，民诉证据规定第二十九条也有更详细的规定。但该证据只是意见不是“结论”，且无鉴定人签名。其次，一审判决是参照《道路交通事故处理办法》(以下简称办法)等行政法规作出的，那么伤残鉴定程序、鉴定标准依法也应按照该办法规定进行。办法第四十二条规定：交通事故的当事人因伤致残的，可以向公安机关申请伤残评定，公安机关应当根据医院证明和公安部关于道路交通事故评定的标准评定伤残等级。但是，证据13并非由法定的交通事故伤残评定机构作出，适用的评残标准也并非法定的评残标准，而是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准。如果主张工伤赔偿适用该标准是正确的，但本案是民事赔偿，依法只能适用法定的交通事故伤残评定的标准。再者，法院调取的证据3《佛山市第一人民医院证明》一份，从证明内容上看，属于对被上诉人蒙某某后续治疗需支付医疗费的损失数额这一专门性问题作出的结论，在性质上属于鉴定范围，依法也必须遵守前述民诉法及司法解释的相关规定。但该证据所用的公章是一枚椭圆形章，印文不清，明显与被上诉人举证的证据9“佛山市第一人民医院医务科”的圆形公章不符，更为重要的是，该证据并无任何医生作鉴定人在上面签名，而且，被上诉人不能提供原件。虽名为法院调取证据，但提供人是谁并不清楚，附卷的复印上也无提供单位盖章确认。另外，后续治疗费（略）元的诉讼请求是被上诉人在庭审时当庭提出的，违反了增加诉讼请求“应当在举证期限届满前提出”的相关司法解释规定。因此，被上诉人举证的证据13及法院调取的证据3不符合《民诉法》第七十二条第三款及法释(2001)X号的相关规定，不具备证据的合法性，依法不能作为本案的定案证据。2、因八级伤残的证据不具合法性，所以原审判决上诉人赔偿被上诉人残疾者生活补助费、精神损害抚慰金等损失没有事实和法律依据。残疾者生活补助费与精神损害抚慰金的成立以人身伤害致残为前提，但本案据以定残的证据不具合法性，被上诉人的该部分请求不具备请求权基础，相应的诉求依法不能成立。3、办法第三十九条规定，伤者住院需要护理的，应当有医院证明。最高人民法院关于民法通则的司法解释第145条也规定：“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。”未经医院批准，即使使用了护工，其费用也应由被上诉人承担。被上诉人未能在原审举证证明医院要求其派护工的事实，所以，一审判决支持被上诉人要求支付护理费2400元的请求错误。4、法医门诊出具的只是咨询意见而非鉴定结论，但收取的却是鉴定费，该鉴定费500元依法应由被上诉人承担。二、本案被上诉人同时启动工伤赔偿程序与民事赔偿程序，理论上存在双重赔偿的可能，有违民法实际赔偿的原则。被上诉人在庭上抗辩上诉人要求追加用人单位欧美陶瓷厂为本案共同被告的主张时承认：被上诉人已向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位及社保机构承担工伤赔付责任。根据最高人民法院关于民事诉讼证据规定的自认规则，人民法院对于被上诉人承认的上述事实应予以确认，并作为本案终审判决的依据。《广东省社会工伤保险条例实施细则》第三十三条规定：同一工伤事故兼民事赔偿的，在被保险人获得民事赔偿时，应偿还工伤保险基金垫付的费用。据此规定和民法关于侵权实际赔偿的原则，被上诉人依法是不能获得双重赔偿的。为避免本案判决导致双重赔偿的可能情况发生，应中止本案的审理。待工伤赔偿案审结并执行后再恢复本案的审理，届时，方能确定被上诉人的实际损失，即未获赔偿的部分损失数额。综上所述，原审判决采信被上诉人举证的证据13及法院调取的证据3不符合证据的合法性要件，据此认定的伤残八级及后续治疗费（略）元等事实错误，据此判决上诉人赔偿被上诉人残疾者生活补助费及精神损害抚慰金等判项错误。请求二审法院判决驳回被上诉人护理费、鉴定费、残疾者生活补助费、日后继续治疗费、精神损害抚慰金等诉讼请求。
上诉人谢某某在二审期间提交如下证据：
佛山市南海区X镇医院的医疗费收据三张：证明上诉人除了支付一审认定的医疗费（略）元外，还另外先行支付了一部分医疗费2070元。
被上诉人蒙某某认为，该证据不属于新证据，不同意质证。
本院认为，上诉人在二审期间提交的上述证据，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项所规定的新证据，被上诉人又不同意质证，故本院不予采信。
上诉人闭某某上诉称：一、原审判决上诉人给付被上诉人精神抚慰金（略）元适用法律不当，二审法院应予以撤销。1、本案被上诉人的人身损害属于意外事故造成，并非故意伤害，意外事故致被上诉人受伤鉴定为八级伤残，属于轻伤，未造成严重后果，上诉人依法不应另外承担被上诉人精神损害赔偿责任。现原审已按《道路交通事故处理办法》第三十七条第五项规定判决上诉人赔偿被上诉人残疾生活补助费，该补偿款已列入精神抚慰金范畴，原审不应再另行判决上诉人给付被上诉人精神抚慰金（略）元。2、原审法院参照《道路交通事故处理办法》第三十六条规定项目与标准判决上诉人承担被上诉人损害赔偿款项，而第三十六条规定的损害赔偿项目只有：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、残疾用具费、死亡补偿费、被抚养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失费。并没有精神抚慰金这个赔偿项目，原审法院判决上诉人给付被上诉人精神抚慰费（略）元已超越法律规定赔偿项目范围。二、被上诉人在一审开庭审理时没有提供后续医疗费有效证据，原审法院不应判决上诉人给付被上诉人后续医疗费（略）元，二审法院应撤销该无任何有效证据的赔偿款项。三、原审判决上诉人承担本案损害赔偿总额的20%，即（略）.56元显失公平。上诉人虽是欧美陶瓷厂装运垃圾业务的承接人，但上诉人已将该厂装运垃圾业务转包给谢某某，且接包人谢某某已立字承诺后事与上诉人无关，加上欧美陶瓷厂在今年四月份已单方违约停止执行原承包合同，月包金由原（略）元减至7000元。上诉人认为一审判决还以上诉人属于受益者判决承担本案损害赔偿总额的20%是不公平的，再者肇事车主周某某正是直接受益人，参照《道路交通事故处理办法》第三十一条规定，车主周某某应承担本案损害赔偿责任。所以，上诉人不应承担本案损害赔偿责任，即使法院判决上诉人有赔偿责任，上诉人应承担的责任一审法院已判决过重，应调减为10%以下为宜，车主周某某应承担10%以上的责任。四、原审判决上诉人承担被上诉人2个月护理费2400元，平均每天40元，已超过法律规定计算标准，应调减为1000元。五、欧美陶瓷厂应为本案共同被告：⑴欧美陶瓷厂是发包装运该厂垃圾业务企业法人，是最大受益者；⑵司机刘某驾驶装运垃圾大货车在倒车过程中撞伤被上诉人，属于执行该厂职务发生意外事故，应由发包方与承包方共同承担本案赔偿责任；⑶被上诉人是在上班时间，在工作区域内受伤，属发生在厂区X路交通事故。所以应追加欧美陶瓷厂为本案共同被告，并应承担本案损害赔偿的50%责任。综上所述，请求二审法院：1、判决上诉人不应给付被上诉人精神抚慰金（略）元和后续医疗费（略）元。2、上诉人不应承担本案损害赔偿总额的20%，即（略）.56元。3、改判上诉人承担被上诉人护理费为1000元。4、追加欧美陶瓷厂为本案共同被告，并承担本案损害赔偿总额的50%责任。
上诉人闭某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人蒙某某答辩称：一、上诉人的上诉请求应当以上诉状为准，现在提出的变更已过上诉期限。二、被上诉人与欧美陶瓷厂及两上诉人之间属于不同的法律关系，被上诉人与欧美陶瓷厂属于工伤赔偿的法律关系，与两上诉人是人身损害赔偿关系，不能一并处理，所以上诉人认为应当追加欧美陶瓷厂为本案当事人的上诉请求没有依据。三、后续治疗费（略）元，被上诉人已经在起诉状中明确提出，亦有医院的相关证明，原审根据医院证明和被上诉人的伤情作出判决是正确的。四、关于原审第X号证据的问题，由于被上诉人是在非道路交通事故中受伤，被上诉人曾经要求公安交警部门出具评残委托书，但是被拒绝，故委托佛山市人民检察院出具评残意见书。被上诉人在原审提交的鉴定和相关的医院证明，两上诉人在原审中既不答辩，也不质证，应当视为自动放弃质证的权利。五、关于精神损害抚慰金。本案中，被上诉人受损害后果是严重的，给生活造成很大的影响，而且上诉人在事故中负全责，按照上诉人的经济能力，也是可以承担的，原审判决精神抚慰金是正确的。综上所述，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人蒙某某在二审期间没有提交新证据。
原审被告刘某、周某某未作答辩，亦没有提交新证据
经审查，本院对原审判决查明的除“原告受伤后支付护理费2400元”以外的事实予以确认。
本院认为：佛山市人民检察院法医门诊是伤残等级的法定鉴定机构，具有对伤残等级进行鉴定的资格。法医鉴定部门对被鉴定人的伤残程度进行检验后，向被鉴定人出具司法鉴定文书，而司法鉴定文书是鉴定过程和鉴定结果的书面表达形式，其分为司法鉴定书、司法鉴定检验报告书、司法鉴定文证审查意见书、司法鉴定咨询意见书。本案中，佛山市人民检察院法医门诊出具的《法医门诊咨询意见书》根据被上诉人蒙某某的伤情已评定被上诉人的伤残等级为八级，该意见书属于司法鉴定文书的一种形式，可作为认定当事人伤残等级的依据。上诉人谢某某虽对该意见书提出异议，但没有提供足以反驳的证据，故该《法医门诊咨询意见书》可作为认定被上诉人蒙某某伤残等级的依据。被上诉人因进行伤残评定而支出的费用应由上诉人负担，上诉人谢某某提出该费用应由被上诉人承担的主张无理，本院不予支持。由于被上诉人蒙某某受伤致残，原审根据被上诉人的伤残等级以及损害后果判决上诉人谢某某赔偿被上诉人残疾者生活补助费、精神损害抚慰金符合法律规定，应予维持。上诉人谢某某提出由于本案据以定残的证据不具有合法性，原审判决上诉人赔偿被上诉人上述费用没有依据的主张无理，本院不予支持。
关于后续治疗费的问题，佛山市第一人民医院已出具证明，证实被上诉人蒙某某需后续治疗费（略）元，该证明上虽无医生签名，但有加盖佛山市第一人民医院的印章，该证据虽为复印件，但由原审法院依职权从交警部门调取，并与原件核对无异，故可以作为认定被上诉人蒙某某需后续治疗费的依据。上诉人谢某某提出该证据没有医生签名且为复印件，不能作为计付后续治疗费依据的主张，依据不足，本院不予支持。被上诉人蒙某某在起诉状中已提出后续治疗费的请求，并非在庭审当中才提出，上诉人谢某某提出被上诉人蒙某某在庭审中才提出该请求有违法律规定的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
参照《道路交通事故处理办法》第三十九条规定，交通事故的伤者和残者需要住院、转院、护理的，应当有医院证明，并经公安机关同意。本案中，被上诉人蒙某某并未提供医院证明其需使用护理人员，故原审判决上诉人赔偿被上诉人护理费依据不足，本院予以纠正。上诉人谢某某对此上诉有理，本院予以支持。
《广东省社会工伤保险条例》第三十三条规定，同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的，按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。根据上述规定，即使被上诉人已向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，本案的民事赔偿部分亦应先行处理。上诉人谢某某提出被上诉人已提出工伤赔偿，故应中止本案的审理，待工伤赔偿审结并执行后再恢复本案审理的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
由于本案是人身损害赔偿纠纷，在本案法律关系中，上诉人谢某某是直接侵权人刘某的雇主，而刘某在事故发生时正处于履行职务期间，因此谢某某对刘某在此期间的侵权行为负有赔偿责任。上诉人闭某某虽是欧美陶瓷厂装运垃圾业务的承包人，但本案事故发生时，其已将装运垃圾业务转包给上诉人谢某某，上诉人闭某某与本案事故的发生没有直接的因果关系，不应承担本案的赔偿责任。原审以其是间接受益人，应对被上诉人造成的经济损失承担20%的补偿责任不当，本院予以纠正。上诉人闭某某上诉认为不应承担本案的损害赔偿责任有理，本院予以支持。
被上诉人虽然在工作时间及工作区域内受伤，但其损害并非由欧美陶瓷厂造成，因此上诉人要求追加欧美陶瓷厂作为本案共同被告的上诉请求缺乏法律和事实的依据，本院不予支持。
综上所述，被上诉人蒙某某在本次事故中所受损失为：医疗费（略）元、住院伙食补助费1740元、误工费1800元、鉴定费500元、残疾者生活补助费（略）.78元、日后继续治疗费（略）元、精神损害抚慰金（略）元，合共（略）.78元，扣除上诉人谢某某已付的医疗费（略）元，上诉人谢某某尚应赔偿被上诉人蒙某某（略）.78元。原审判决认定事实部分有误，判决结果部分不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第1841-X号民事判决第三项、第四项及案件受理费负担部分。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第1841-X号民事判决第二项。
三、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第1841-X号民事判决第一项为：上诉人谢某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人蒙某某的经济损失（略）.78元。上诉人谢某某赔偿后，有权向原审被告刘某追偿部分或者全部费用的权利。
二审案件受理费50元，由上诉人谢某某承担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
审判员罗睿
代理审判员王文辉
二○○四年六月八日
书记员林波
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