广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)钟某某，女，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人黎建彰，广东东成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。
上诉人钟某某因服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决查明：原告于2003年2月17日委托佛山市新政家庭事务所的被告协助原告进行调解，调查、收集有关证据，查阅有关材料，法律咨询等事项，并提供了原告所怀疑的第三者的电话、住址、汽车等情况。被告于当天向原告收取了（略）元的服务费，并为原告开展了工作，亦调查到原告丈夫的财产、债务等有关情况。同年4月1日，原告再次委托被告进行诉讼的有关事务，并约定按原告分得财产的10％计费。4月14日，被告为原告向原审法院提出诉前财产保全，原审法院依法查封了原告丈夫的有关财产。8月5日，原审法院对原告丈夫起诉原告要求离婚作出了(2003)佛禅法民一初字第X号民事调解书，确认原告与其丈夫调解离婚。
原审判决认为：原告与被告签订授权委托书，由原告委托被告协助其调解，调查、收集有关证据，查阅有关材料，提供法律咨询等工作，双方所签订委托合同合法有效，应受法律的保护和约束，被告收取原告的服务费合理合法，另外，原告并没有证据证明被告是在开展“私家侦探”的工作，因此，原告要求被告返还（略）元的服务费的理据不成立，不予支持。至于原告要求被告退还（略）元费用的诉讼请求，原审法院认为，原告未能提供充足的证据证明被告已收取了其（略）元的费用，只有其提供的录音资料，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(三)项的规定，原告的录音资料不是以合法手段取得，又无其他证据佐证，依法不能作为证据使用，因此，原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告钟某某的诉讼请求。本案受理费2310元，由原告承担。
上诉人钟某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的调查取证行为实质上是有偿的法律服务行为，其性质是被上诉人从事非法代理，应适用有关法律服务管理法规。根据《律师法》第十四条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或辩护业务。被上诉人的业务未经司法行政部门批准又无收费许可，其从事有偿法律服务，是非法的，因此该委托合同无效，被上诉人所收代理费应予退还。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确录音资料可作为证据使用，只要是其合法取得的。而本案上诉人为行使其合法权利，调取证据，将其与被上诉人的对话现场录音，并没有违反法律的禁止性规定，可以讲录音资料是合法取得的，并没有侵犯任何人的隐私等等。因此该录音资料理应作为证据使用，况且该事实有曹宝玉的证言佐证，法院也可通过妇联去调查核实。请求：1、撤销一审法院的判决，判令被上诉人退还非法收费（略）元;2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人黄某某答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当。由被上诉人提交给原审的证据，证明上诉人单位是一合法单位，在经营的范围内，从事婚姻家庭服务，为婚姻家庭纠纷排忧解难，其合法权益受到法律保护。上诉人基于对被上诉人的人品和能力的信任，与被上诉人签订了《授权委托书》，委托被上诉人(单位)以被代理人的名义实施民事法律行为。“协助上诉人进行调解、调查、收集有关证据，查阅有关资料，提供法律咨询，争取应有的合法权益”。双方意思表示真实，合同内容明确，不违反法律与社会公共利益。符合《民法通则》第六十三条规定，委托合同有效。被上诉人并未以律师名义执业，也未收受上诉人的经济利益从事诉讼代理或者辩护，没有违反《律师法》第四十六条的规定。本着公平合理的原则，经双方协商，由上诉人支付给被上诉人的报酬是必要的、合理的、公平的，符合《合同法》，被上诉人没有违约的事实，所以收取的费用没有返还的道理。二、上诉人在原审法院庭审时提交的录音带证据，提交的程序违法，来源违法，内容不真实，疑点重重，依法不应进行质证，不能作为证据使用。上诉人在原审庭审时提交的录音带过了举证期限。被上诉人在原审庭审中不同意质证，同时在二审中也不同意质证。在原审庭审中，上诉人只是在庭审过程中播放内容，录音的内容模糊不清，不知所云，疑点重重。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。”最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用的。”上诉人以此种手段私自制作的录音带，捏造事实，企图推卸违约责任，侵犯了被上诉人的合法权益，是不合法的，不能作为证据使用。至于《批复》是否过时，上诉人无资格作出推定。三、上诉人的证人证言《调查笔录》，原审法院对其不予采信，合法、合理。四、在本案诉讼前，被上诉人有确凿的事实互相关联的证据，客观地、完整地、真实地证明上诉人与被上诉人之间从来没有发生过任何所谓退费纠纷。
二审期间，本院依职权调取佛山市司法局出具的《关于我局查处佛山市禅城区昊天婚姻家庭事务所非法从事有偿法律服务的情况通报》(以下简称《通报》)，证明黄某某接受钟某某委托所从事的活动属于非法有偿法律服务。
钟某某对《通报》的真实性无异议，认为该《通报》可以作为认定黄某某非法从事有偿法律服务的依据。黄某某对该《通报》的真实性无异议，但对其认定的事实有异议：第一、《通报》认定事实的证据不足；第二、佛山市司法局制作《通报》违反法律程序；第三、《通报》适用的法律错误；第四、行政机关所作的具体行政行为明显不当，违反了公平、公开、公正原则。本院认为，《通报》制作的程序合法，能够真实地反映黄某某所从事活动的性质。黄某某虽然对《通报》认定的事实提出异议，但其没有提供反驳证据加以推翻。与此同时，黄某某对行政机关具体行政行为提出异议，应该遵循法定程序。该异议不属法院民事纠纷的受理范围。综上，本院对黄某某的主张不予采纳，对于佛山市司法局出具的《通报》予以采信。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：从黄某某与钟某某签订的两份委托合同内容分析，黄某某所从事的调查、收集证据、提供法律咨询、代为提出诉讼请求、承认、放弃、变更有关请求等活动均属于提供法律服务。同时，根据委托合同中有关劳动报酬的约定以及黄某某承认已经收取相应劳动报酬的事实可以认定，黄某某为钟某某提供的服务属于有偿法律服务。黄某某所提供的上述服务已经超越法律法规许可的范围，违反了《中华人民共和国律师法》以及《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》(司发通[1992]X号)的相关规定。黄某某基于其与钟某某签订的委托合同所从事的活动应该定性为非法有偿法律服务活动。黄某某与钟某某签订的委托合同因违反法律法规的强制性规定而无效。原审判决对此认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，黄某某在本案中理应返还因无效合同取得的财产予钟某某。因合同无效产生的责任，合同当事人可另案主张。
诉讼中，黄某某承认已经收取钟某某（略）元，本院对此予以确认。黄某某应当返还该（略）元予钟某某。钟某某上诉认为其还支付（略）元予黄某某。对于该主张，钟某某提供了录音资料以及证人证言予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的非法证据的判断标准，黄某某并没有证据证明钟某某提供的录音资料是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，所以，本院确认钟某某提供的录音资料可以作为合法证据使用。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)在我国司法中对非法证据首次作出了界定。但是，该《批复》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条所确定的非法证据评判标准不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十二条的规定，本案不能适用《批复》。原审判决错误适用《批复》审核证据，应予纠正。虽然钟某某提供的录音资料形式上合法，可以作为证据使用，但是该录音资料模糊不清，存有疑点，故本院对该证据不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(五)项的规定，钟某某提供的证人无正当理由未出庭作证，不能作为认定事实的依据。因此，本院认为钟某某无充分证据证明黄某某收取其（略）元报酬。钟某某要求黄某某返还（略）元，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决没有支持钟某某该项诉请正确。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人黄某某应于本判决发生法律效力之日起十日内返还（略）元予上诉人钟某某；
三、驳回上诉人钟某某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合共4620元，上诉人钟某某负担3850元，被上诉人黄某某负担770元。
本判决为终审判决。
审判长罗睿
代理审判员周芹
代理审判员罗凯原
二00四年六月七日
书记员张梦阳
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