广东省珠海市中级人民法院
民事判决书
(2004)珠中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)：珠海市友谊总公司。住所地:珠海市X路X号。
法定代表人：卢某某，总经理。
委托代理人：芦海滨，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：珠海市拱北新宝丰车辆贸易有限公司。住所地：珠海市拱北迎宾南路X号。
法定代表人：张某某，经理。
委托代理人：张文京，广东晨光律师事务所律师。
上诉人珠海市友谊总公司与被上诉人珠海市拱北新宝丰车辆贸易有限公司(以下简称新宝丰公司)房屋租赁合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院于2003年10月8日作出(2003)香民一初字第X号民事判决，上诉人珠海市友谊总公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：珠海市友谊总公司是珠海市拱北粤海东路X号楼房(旧址：拱北粤海东路X号)的权属人。1998年5月30日，珠海市友谊总公司以拱北粤海东路X号底层作价（略）元，向中国银行拱北支行抵押贷款，并于同年6月30日进行了房地产抵押登记。1989年9月18日，新宝丰公司(甲)与珠海市友谊总公司(丙)及富鸿鑫有限公司(乙)三方共同签订《租权转让协议书》，约定丙方同意乙方将其对拱北粤海东路X号首层和二楼享有的租赁权转让给甲方，期限自1998年11月8日至2001年2月7日，乙、丙双方定于1998年11月8日起终止原签订的厂房租赁合同，甲、丙另订租约，以后一切债权债务与乙方无关。同一天，新宝丰公司(乙方)与珠海市友谊总公司(甲方)共同签订《租赁合同》，载明：甲方同意将原来租给台商的拱北粤海东路X号友谊综合楼首层833平方米及第二层东侧面积291平方米转给新宝丰公司使用，首层833平方米，租期至2002年12月30日止，租金（略）元／月，2001年2月7日以后为（略）元／月，二楼X平方米，租期至2001年2月7日止，租金5820元／月；2001年2月7日，乙方应向甲方交付延期押金（略）元；乙方承租甲方场地只能作商铺，乙方有权分租场地，不允许从事有严重污染性行业；任何一方擅自终止合同或违反本合同的有关规定，致使本合同无法履行，应向对方支付违约金，违约金的计算按剩下总承租期限租金的一半计。
1999年11月8日，新宝丰公司与珠海市友谊总公司签订《租赁补充协议》，双方约定在原租赁合同基础上，租赁期限延至2006年12月30日，在租金问题：首层租金自2005年1月1日起，每月租金由原来85元／M2增加到93.5元／M2(租金（略）.5元／月)；二层由20元／M2增加到22元／M2(租金6402元／月)。合同签订后，新宝丰公司于2001年3月29日交给珠海市友谊总公司押金（略）元，尔后又投入资金对租赁房屋进行修改改造，再将改造好的铺面分租给珠海丽珠药房连锁经营有限公司等九人经营。
由于珠海市友谊总公司未按约定期限偿还银行的借款，2001年3月27日，珠海市产权交易中心委托珠海市君华拍卖有限公司对拱北粤海东路X号大楼予以拍卖，尔后，该拍卖公司在珠海特区报上多次刊登了拍卖公告，并于同年4月17日举行了拍卖会，但因故未能拍卖成交。2002年间，中国银行拱北分行向香洲区人民法院提起诉讼，该院于2002年9月10日作出(2002)珠香经初字第X号民事判决书。判决生效后，中国银行珠海市分行申请法院执行，该院于二00三年四月十六日发出强制搬迁《公告》责令被执行人在2003年5月1日前搬出位于珠海拱北粤海东路X号底层房产，在该房屋内居住的其他人员亦应于同日前自行迁出，到期仍不履行，依法强制执行。
香洲区人民法院公告发出后，新宝丰公司据此认为其与珠海市友谊总公司共同签订的合同无法继续履行，遂于2003年6月4日以特快专递的方式向珠海市友谊总公司发出解除合同《通知》，告知珠海市友谊总公司自2003年5月1日起解除双方签订的租赁合同，同时向一审法院提起诉讼。珠海市友谊总公司认可已经收到了新宝丰公司的解除合同“通知”。
原审法院经审理认为，《租权转让协议书》明确约定珠海市友谊总公司同意富鸿鑫有限公司将其原与珠海市友谊总公司达成的租赁权利义务转让给新宝丰公司，富鸿鑫有限公司与珠海市友谊总公司终止租赁合同，新宝丰公司与珠海市友谊总公司重新签订租赁合同。后来，新宝丰公司与珠海市友谊总公司共同签订了《租赁合同》和《租赁补充协议》，由此可知，新宝丰公司不是转租人，因其与珠海市友谊总公司之间重新签订了租赁合同而形成了新的租赁关系，珠海市友谊总公司是出租人，新宝丰公司是承租人。珠海市友谊总公司辩称新宝丰公司是转租人与事实不符，本院不予采纳。
珠海市友谊总公司曾于1998年5月30日将拱北粤海东路X号底层抵押给中国银行拱北支行，于1998年9月18日与新宝丰公司共同签订了《租赁合同》，将已作抵押的上述房屋出租给新宝丰公司，且未将该出租物已先予抵押给他人的事实书面告知新宝丰公司。因此，珠海市友谊总公司辩称拱北粤海东路X号底层是“先租后押”与事实不符，本院不予采纳。
租赁权成立在先，抵押权设定在后的，依照法律规定，适用“买卖不破租赁”的原则；反之，抵押权设定在先，租赁权成立在后，法律虽未作规定，但依据有关法律的原理来解释，以抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”的原则，抵押权应优于租赁权，虽然租赁权有物权的属性，仍然不能优于担保物权的效力。债权人实现抵押权时，如果买受人因对标的物上负有租赁权而不愿出高价时，抵押权人有权要求解除租赁关系，承租人对此不能对抗抵押权人。按此原理分析，本案珠海市友谊总公司将已抵押给他人的房屋出租给新宝丰公司，因其不履行抵押权人的债务而被人民法院强制执行出租房屋，不适用“买卖不破租赁”的原则，抵押权应优于租赁权。珠海市友谊总公司辩称适用“买卖不破租赁”的原则，理据均不足，本院不予采纳。
2001年3月27日，珠海市君华拍卖有限公司虽然在报纸上多次刊登拍卖拱北粤海东路X号大楼公告，但珠海市友谊总公司在签订租赁合同时确实没有把出租物事前已作抵押的事实书面告知新宝丰公司，因此，抵押权人行使权利后，双方共同签订的合同不能继续履行，致使新宝丰公司预期可得利益造成了损失已成为客观的事实，珠海市友谊总公司以新宝丰公司未能举证具体的损失事实为由，辩称新宝丰公司向其主张违约责任的请求理据不足，本院不予采纳。
因珠海市友谊总公司在签订合同时没有把出租物已经抵押给他人的事实书面告知新宝丰公司，现在由于抵押权人行使权利，新宝丰公司据此认为珠海市友谊总公司的违约行为致使不能实现合同的目的，所以向珠海市友谊总公司提出解除合同通知；告知珠海市友谊总公司解除双方共同签订的租赁合同。但是新宝丰公司向珠海市友谊总公司寄出特快专递，通知珠海市友谊总公司解除合同的“通知”时间为2003年6月4日，“通知”到达珠海市友谊总公司的时间应该是当6月10日前，据此可以推定：新宝丰公司与珠海市友谊总公司共同签订的租赁合同于2003年6月10日已经解除。因此，双方共同签订的租赁合同已经因新宝丰公司书面通知珠海市友谊总公司而解除，新宝丰公司在本案中又请求本院解除合同，显然成为不必要，故不另作判决。
双方当事人约定租赁合同的履行期限至2006年12月30日，租赁合同解除的时间为2003年6月10日，所以珠海市友谊总公司双方的租赁关系至2003年6月终止，剩下未履行合同的时间为43个月，按合同约定的租金计算，剩下的租赁期间的租金总共为（略）元(首层：2003年6月至2004年12月租金为（略）元／月X19个月=（略）元，2005年1月至2006年12月的租金为（略）．5元／月X24个月=（略）元；二层：2003年6月至2004年12月租金为5820元／月X19个月=（略）元，2005年1月至2006年12月的租金为6402元／月X24个月=（略）元)，一半租金为（略）．5元。综上，珠海市友谊总公司将已抵押的房屋出租给新宝丰公司时未书面告知新宝丰公司，现该抵押房屋因被人民法院依法强制执行，致使新宝丰公司造成经济损失，新宝丰公司因此也书面通知珠海市友谊总公司解除了合同，珠海市友谊总公司应当退还新宝丰公司押金（略）元，还应当按照约定，赔偿新宝丰公司的经济损失（略）.5元。新宝丰公司以2003年5月1日作为解除合同的时间，计算剩下未履行合同的时间为44个月共计（略）元不当，应当予以纠正。珠海市友谊总公司对本案的上述辩解理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第(四)项，第九十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞的若干问题的解释》第六十六条第二款之规定，判决如下：一、珠海市友谊总公司退还珠海市拱北新宝丰车辆贸易有限公司押金人民币（略）元。二、珠海市友谊总公司赔偿新宝丰公司经济损失人民币（略）．5元。以上一、二判项，限珠海市友谊总公司自本判决生效之日起十日内与新宝丰公司结清。三、驳回新宝丰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，诉讼保全费（略）元，总共（略）元，由新宝丰公司负担1527．15元，珠海市友谊总公司负担（略）.85元。该款新宝丰公司已预交，本院不予退回，由珠海市友谊总公司在履行上述判决时一并偿还新宝丰公司（略）．85元。
一审判决后，珠海市友谊总公司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，且遗漏了部分重要事实。(一)甲、乙、丙三方签订的《租权转让协议书》及甲、丙双方签订的《租赁合同》仅是对乙、丙双方原来签订的租赁合同的变更(主体的变更)、原来租赁合同约定的租赁物不变，租赁条件不变，租赁期限不变，只是由原承租人将其租赁权利转让给新的承租人，租赁合同主体的变更，并未成立另外一个新的租赁关系。上诉人所有的拱北粤海东路X号底层出租给被上诉人及抵押给中国银行珠海分行是先出租后抵押，抵押权人知悉抵押物的出租情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条，上诉人用自有的拱北粤海东路X号底层抵押给中行并不影响被上诉人的租赁权。并且法院并未强制执行被上诉人所承租的房产，被上诉人所称的租赁合同及协议无法继续履行的原因不存在。上诉人并无违约之处，被上诉人原审的诉讼请求没有事实和法律依据、应予驳回。
(二)一审判决故意遗漏了几份重要证据，影响判决的正确性。(1)一审判决对上诉人提交的中国银行珠海市分行于2003年6月16日出具的证明，证明抵押权人知悉抵押物业抵押时尚在出租。(2)珠海市君华拍卖有限责任公司2003年6月11日出具的证明，证明拍卖抵押物时拍卖行知悉该拍卖标的部分物业抵押(底层)及出租的情况，并已按拍卖法和行业惯例的要求，进行了拍卖前的各项工作，包括对拍卖物业的说明，并于2001年多次发布拍卖公告。拍卖公告同样也是告知相关权利人的一种书面方式，承租人应当从中知道租赁物抵押，所有权可能转移。该拍卖物并未实际成交。(3)珠海市香洲区人民法院(2003)香执字第X号公告(2003年7月2日发)。该公告明确告知：1、对拱北粤海东路X号(新门牌粤海东X号)房产进行整体评估、拍卖；2、在该房产内有合法承租权的应于2003年7月20日前向法院提交租赁合同，可以不予搬迁，且可以向法院主张优先购买权及继续承租权，此公告证明被上诉人所谓法院执行公告导致其租赁合同无法履行的理由不成立，法院的执行工作并不损害其承租人的利益。
二、一审判决支持被上诉人诉讼请求的证据不足，事实和法律依据缺乏，应予撤销。1、上诉人与被上诉人所签订的《租赁合同》及《租赁补充协议》并未对所有权转移、出租物抵押等作出约定，双方如发生争议，应适用合同法、担保法及担保法司法解释的一般性规定，而不能适用《租赁合同》约定的违约责任。对于《租赁合同》而言，上诉人并无任何违约行为。一审法院未查明事实，机械引用《租赁合同》有关违约责任的约定，在上诉人没有合同约定的应承担支付违约金责任的情形下判决上诉人应按《租赁合同》承担违约责任缺乏事实依据，显属错判。
2、被上诉人并未因出租物抵押而受损失，其诉讼请求及理由没有事实和法律依据。根据《合同法》第229条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条、第六十六条的规定，(1)由于本案中的出租物系先出租后抵押、抵押权人知悉且无异议，抵押权的实现与否并不影响租赁合同的效力。抵押权的实现也不会损害作为人的被上诉人的利益。(2)退一步说，即使出租物系先抵押后出租，上诉人也已告知被上诉人，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。况且，本案中的出租物的抵押权并未实现，且抵押权的实现并不导致租赁合同无法履行而造成被上诉人的损失。(3)再退一步说，即使承租人有可能遭受损失，但被上诉人在一审中未提供任何造成其实际损失的依据，若以违约金为损失的计算依据，则本案合同约定违约金明显过高，而承租人的损失可能仅违约金的十分之一不到，有违公平、公正原则、二审应予纠正。(4)被上诉人没有证据证明出租物的抵押权已实现，并且该抵押权的实现损害了其作为承租人的利益，其诉讼请求是没有事实和法律依据的，应予驳回。
三、一审判决适用法律错误。一审过程中，被上诉人所请求的一直是违约金，但是一审判决的却是要上诉人承担赔偿损失责任，而损失的数额又是按照被上诉人违约金的计算方法得出，并无任何实际损失的依据，致使一审判决事实不清，适用法律错误。
四、《租赁合同》并未约定一方可以不经对方同意而通知解除合同，被上诉人于二00三年五月二十日制作，六月四日方发给上诉人解除合同通知之前的五月一日就已擅自解除合同，严重违反了《租赁合同》的约定，应对上诉人承担违约责任，而不是要求上诉人承担违约责任。
综上所述，请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人珠海市拱北新宝丰车辆贸易有限公司答辩称，一、根据三方共同签订的协议书，事实是珠海市友谊总公司提前终止了与富鸿鑫之间的租赁关系，而将房产出租给新宝丰公司。该协议书中根本就不存在“租赁条件不变”的约定，且就在三方签订上述协议的当天，珠海市友谊总公司与新宝丰公司双方即签订了租赁合同，珠海市友谊总公司与富鸿鑫公司的租赁关系和其与新宝丰公司之间的租赁关系是两个不同的租赁关系，在租金数额、租赁期限等内容上，两者有着很大的不同，不具有延续性。双方之间是一个新的租赁关系。
二、本案由于是抵押物出租，故不存在珠海市友谊总公司所称的“买卖不破租赁”的情形，新宝丰公司的租赁权不能对抗债权人的抵押权，所谓抵押不影响租赁权的说法根本不成立。而珠海市友谊总公司隐瞒抵押事实也当然构成了违约。珠海市友谊总公司所称“先出租后抵押”的问题，是指富鸿鑫公司承租期间房产设定抵押的情形，对该司而言可以说是出租物抵押。但新宝丰公司承租房产是新的租赁行为，且发生在房产已设定抵押后，对新宝丰公司而言，当然就是抵押物出租，两者不能混同。
三、新宝丰公司认为，所谓的三份“重要”证据，实际上对本案实体争议的处理并无影响，因为：1、中国银行珠海分行2003年6月16日的证明中关于其“抵押时知悉抵押物尚在出租”的问题，实际上是指其知悉珠海友谊总公司与富鸿鑫之间的租赁关系，因为那时双方还未订立租赁合同，“知悉”的证明对本案并无意义。另一方面，原租赁合同是至2001年2月7日止，而抵押期限是至2001年5月30日止，即原租赁关系的存在不会影响到抵押权的行使，债权银行知悉而不反对亦属正常。但问题是，珠海市友谊总公司与新宝丰公司的租赁合同是至2002年12月30日止，这意味着在抵押期限届满时，抵押物上还有长达5年零6个月的租赁权，这会对抵押权的实现构成影响。债权银行也并未保证租赁合同能继续履行；2、关于拍卖公司的证明问题，内容只是证明拍卖前在报刊上登了拍卖公告。其一，新宝丰并无法定义务注意报刊上的公告；其二，根据法律规定，珠海市友谊总公司必须是在“出租时”将物业抵押的事实“书面告知”新宝丰公司，以使新宝丰公司认知并作出是否承租的选择，而不是在新宝丰已承租房产并进行了巨额投资且无可选择后，才通过第三人以报刊公告的形式让新宝丰公司知悉或应当知悉抵押事实。因此，该证明对本案并无证据作用。3、关于香洲区法院2003年7月2日发布的(2003)香执字第X号公告的问题，需要指出的是，在此之前的2003年4月16日，香洲法院已通过执行公告的方式告知，因珠海市友谊总公司拖欠银行借款且不履行生效判决确定的还款义务，该院要依法对抵押房产采取执行措施，并责令所有承租户必须于5月1日前迁出，逾期强制执行。这一公告发布后，各分租户纷纷退租，已造成了合同无法继续履行的实际后果。而该院7月2日的公告虽然要求承租户提交租赁合同，并可主张优先购买权及继续承租权。但只是一种审查措施，并不意味着对承租权的当然保护。本案中由于新宝丰租赁的是抵押物，故执行法院并不保护新宝丰公司的继续租赁权。该执行公告对本案争议的解决亦无作用。
四、根据《合同法》的规定，在租赁合同中，出租人对承租人负有权利瑕疵担保义务，即应保证承租人的租赁权能按合同约定的方式和期限行使，不受第三人主张权利的影响。这是出租人的一项法定义务，也是租赁合同规定的应有之义。决不能说当事人在合同条款中没有明确的文字体现，就不属于合同规定，出租人就可以不负此项义务，或违反了也不构成违约。因此，本案中，双方约定的合同有关规定的情形中自然包括了权利瑕疵担保义务的规定。珠海市友谊总公司未能向新宝丰公司履行此项义务，就构成违约，并应按合同约定承担违约责任。
五、新宝丰公司不享有继续履行租赁合同的抗辩权，且在抵押权尚未实现前就已被要求终止合同，已造成租赁合同无法继续履行的客观后果。而合同尚有44个月的期限，不能继续履行致使新宝丰公司损失可得利益约440万元之巨，损害后果显而易见，珠海市友谊总公司否认毫无依据。而违约金本身就具有弥补损失的功效，新宝丰公司提起违约之诉也是为了获得赔偿。本案中，是违约金还是赔偿金并无实质不同。故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明，上诉人与被上诉人及富鸿鑫有限公司三方共同签订《租权转让协议书》的时间应该是1998年9月18日，一审判决误写成1989年9月18日，应予纠正。
一审判决后，香洲区人民法院于2004年1月7日发出(2003)香执字第X号《搬迁通知》称：关于中国银行珠海市分行诉珠海市友谊总公司借款合同纠纷一案，本院(2002)珠香经初字第X号民事判决已经发生法律效力。被执行人珠海市友谊总公司至今仍拒不履行生效法律文书确定的义务。本院受珠海市中级人民法院的委托，对拱北粤海东路X号(新址：粤海东路X号)房产进行整体评估、拍卖以偿还债务。本院于2003年7月3日发出搬迁公告：责令被执行人珠海市友谊总公司在2003年7月20日前搬出上述住址，在该房屋内居住的其他人员亦应于同日前自行迁出，有合法承租权应在期限内主张权利。期限内，被执行人未履行义务。该房产经委托拍卖成交，由珠海市勇丰物业管理有限公司以人民币（略）元竟得。现限被执行人珠海市友谊总公司在2004年1月13日前搬出，在该房屋内居住的其他人员亦应于同日前自行迁出拱北粤海东路X号(新址：粤海东路X号)房产。到期仍不履行的，依法强制执行。
上诉人提供的中国银行珠海市分行资产保全部于2003年6月16日出具的《证明》证实：1998年5月25日，珠海市友谊总公司将其所有的位于拱北粤海东路X号联安大楼底层房产抵押给我行贷款。抵押时我行知悉抵押物业尚在出租。、、、、、、
上诉人提供的珠海市君华拍卖有限责任公司于2003年6月11日出具的《证明》证实：我行受珠海市产权交易中心委托，拍卖珠海市友谊总公司所有的拱北粤海东路X号联安大楼，于2001年4月17日举行拍卖会。拍卖前曾在珠海特区报等报告上登了拍卖公告。我行知悉该楼部分物业抵押(底层)及出租的情况，并已按拍卖法和行业惯例的要求，进行了拍卖前的各项工作，按期举行拍卖，……
2003年7月2日香洲区人民法院发出(2003)香执字第X号《公告》称：责令被执行人在2003年7月20日前搬出位于珠海拱北粤海东路X号房产，在该房屋内居住的其他人员亦应于同日前自行迁出，到期仍不履行，依法强制执行。珠海市中级人民法院于2002年5月23日作出的(2002)珠法经初字第X号民事裁定，查封该房产，有合法承租权的应于2003年7月20日前将租赁合同提交本院，可以不予搬迁，且可以向本院主张优先购买权及继续承租权。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、《租权转让协议书》明确约定上诉人同意富鸿鑫有限公司将其原与上诉人达成的租赁权利义务转让给被上诉人，富鸿鑫有限公司与上诉人终止租赁合同，本案双方当事人重新签订租赁合同。后来，被上诉人与上诉人也签订了《租赁合同》和《租赁补充协议》，对租赁的期限、租金标准、违约责任进行了重新约定。主体与内容是法律关系的两大要素，在主体与内容都发生变化的情况下，应属于不同的法律关系。故一审判决认定被上诉人与上诉人之间重新签订了租赁合同而形成了新的租赁关系，是正确的，本院予以维持。上诉人上诉称双方当事人只是租赁合同主体的变更，并未成立一个新的租赁关系的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、被上诉人与上诉人的房屋租赁法律关系成立于1998年9月18日，而租赁标的物早于同年的6月30日已抵押登记给了中国银行拱北支行作贷款之用。故本案属于租赁物“先抵押后出租”的情形。至于上诉人提供的中国银行珠海市分行资产保全部于2003年月6日16出具的《证明》，其内容明确是证实抵押当时，即1998年5月时知悉抵押物业尚在出租。这时只能是出租给富鸿鑫有限公司，因为被上诉人还未与上诉人建立起租赁关系。上诉人上诉称本案属于租赁物“先出租后抵押”，与事实不符，本院不予支持。
三、被上诉人与上诉人的房屋租赁法律关系成立于1998年9月18日，此时担保法已颁布施行，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一百三十三条的规定，本案应适用以上《解释》的规定。又依据以上《解释》第六十六条的规定，上诉人在将已抵押财产出租时，有义务书面告知被上诉人该财产已抵押的事实。但在本案中，上诉人无证据证实其有履行这一书面告知的法定义务，故应认定上诉人存在过错。至于上诉人提供的珠海市君华拍卖有限责任公司于2003年月6日11出具的《证明》，只能证实被上诉人在2001年4月间应该知道其租赁的场所是设定了抵押权的。这与双方成立房屋租赁关系的时间相隔两年多，而《解释》规定：在将已抵押财产出租时，就应书面告知承租人该财产已抵押的事实。《解释》如此规定的目的应在于：对先抵押后租赁的房屋，抵押权人享有优先受偿权，这就使得承租人承租权的行使附上了妨碍和负担。基于诚实信用原则，抵押人理应在将已抵押财产出租时，就应书面告知承租人该财产已抵押的事实，以便让承租人了解承租物的真实情况，并全面考虑作出是否承租的选择。故上诉人以珠海市君华拍卖有限责任公司出具的《证明》来证实被上诉人应知租赁物已抵押，也不能否定上诉人未尽书面告知义务的事实。
四、对“先抵押后出租”是否适用于“买卖不破租赁“的原则。按《解释》第六十六条第一款的规定，以抵押财产出租的，不适用买卖不破租赁原则。先设定的抵押权优于后设定的租赁权。实现抵押权时，买受人因标的物负担租赁权而不愿出高价，致使其卖得价款不足以清偿担保债权时，则抵押权人有权要求解除租赁关系，租赁关系不能对抗抵押物的买受人。上诉人认为本案适用“买卖不破租赁“的原则，对被上诉人的租赁关系不构成影响，与法律规定不符，本院不予支持。
五、上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》和《租赁补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应受其约束。在合同与协议的履行过程中，上诉人由于拖欠中行的债务不予偿还而被法院强制执行本案的租赁标的物，以致法院于2003年4月16日发出强制搬迁《公告》，责令被执行人在2003年5月1日前搬出位于珠海拱北粤海东路X号底层房产，在该房屋内居住的其他人员亦应于同日前自行迁出，到期仍不履行，依法强制执行。这对于被上诉人承租户的继续经营必然产生动摇和不利影响。故应认定上诉人过错在先。在这种情况下，基于诚实信用和公平合理的原则，双方当事人均应积极寻求方法解决矛盾，减少双方的损失。对于上诉人而言，其可以与执行法院及抵押权人协商，以保证被上诉人的承租权最少稳定地持续一定合理期间。而对于被上诉人而言，虽然其属于先抵押后出租，不适用于买卖不破租赁的原则，但当时抵押权人并未表示要解除租赁关系；在被上诉人起诉之时，抵押权人的抵押权尚未实现，新的买受人也根本尚未出现，更谈不上买受人要求解除租赁关系之说；对于法院于2003年4月16日发出的强制搬迁《公告》，被上诉人可以向该院提交证明其合法租赁关系的凭证，寻求法院的支持以图取得继续承租权，或者至少保证其承租权平稳地持续一定合理期间(这从香洲区人民法院于2003年7月2日发出的(2003)香执字第X号《公告》中对承租权的表态，也可得到印证)；被上诉人还可以就当时的客观情况，向上诉人提出减免租金的请求。
从以上双方当事人因法院强制执行租赁标的物而引发纠纷的起因来看，上诉人因自身过错提供给被上诉人的租赁标的物有瑕疵，致被上诉人继续经营有妨碍，上诉人过错明显。被上诉人在起诉之时(2003年5月20日)，无论是抵押权人，还是上诉人均未提出解除租赁关系，当时抵押权尚未实现，新的买受人尚未出现，被上诉人享有的承租权是否必然解除尚不确定，只是有这种可能性。在这种情况下，被上诉人就马上单方提出解除租赁关系，显然操之过急，尚不具备合同所约定的“合同无法履行”的条件。
但从事态的发展来看，一审判决后，香洲区人民法院于2004年1月7日发出(2003)香执字第X号《搬迁通知》，已明确表示：租赁标的物已整体拍卖成功，由新的买受人购得，责令所有人员限期迁出。至此，被上诉人的承租权才真正无法继续享有，被上诉人要求解除租赁关系的条件才具备。故本院应认定双方当事人租赁关系解除的时间为2004年1月。
承上分析，上诉人在将已抵押房屋出租时，未书面告知被上诉人该房屋已抵押的事实，上诉人存在明显过错；后来又是上诉人自己拖欠他人债务被法院强制执行本案租赁标的物，致被上诉人无法继续经营，租赁合同无法继续履行，过错也在于上诉人，理应由上诉人承担违约责任。
按《租赁补充协议》的约定，租赁期限至2006年12月30日，租赁关系解除的时间应按本院认定的为2004年1月，故双方租赁关系剩下未履行合同的时间为36个月，按合同约定的租金计算，剩下的租赁期间的租金总共为（略）元(首层：2004年1月至12月租金为（略）元／月X12个月=（略）元，2005年1月至2006年12月的租金为（略）．5元／月X24个月=（略）元；二层：2004年1月至12月租金为5820元／月X12个月=（略）元，2005年1月至2006年12月的租金为6402元／月X24个月=（略）元)，一半租金为（略）元。上诉人应按合同约定支付违约金（略）元支付给被上诉人。被上诉人一审诉讼请求的是支付违约金，一审判决按合同约定判令上诉人承担违约金责任，处理结果正确，本院予以维持。上诉人虽然上诉称合同约定违约金过高，但上诉人就此问题在一审期间未提出主张予以调整，且上诉人无任何证据证实合同约定的违约金明显高于被上诉人的经济损失，故对上诉人这一主张，本院不予支持。另上诉人还应退还押金人民币10万元给被上诉人。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
维持珠海市香洲区人民法院(2003)香民一初字第1707
号民事判决的第一、三项；
变更珠海市香洲区人民法院(2003)香民一初字第1707
号民事判决的第二项为：上诉人珠海市友谊总公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人新宝丰公司人民币（略）元。
本案一、二审案件受理费共人民币（略）元，诉讼保全费（略）元，总共（略）元，由上诉人负担（略）元，被上诉人负担8131元。
本判决为终审判决。
审判长刘泉
审判员陈发
审判员谢挺
二OO四年六月四日
书记员朱正香
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