广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审原告)中国银行(香港)有限公某。住所地：香港特别行政区中环花园道X号中银大厦X层。
法定代表人和某某，总裁。
委托代理人黄某越、杜某某，均为福建建达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)广东省阳江市人民政府。住所地：广东省阳江市X路X号。
法定代表人林某某，代市长。
委托代理人黄某某、郑某甲，均为阳江市政府法制局干部。
被上诉人(原审被告)广东阳江轻工业品进出口(集团)公某。住所地：广东省阳江市X路X号。
法定代表人郑某乙，总经理。
委托代理人杨某某，广东阳江轻工业品进出口(集团)公某职员。
上诉人中国银行(香港)有限公某(下称香港中行)因与被上诉人广东省阳江市人民政府(下称阳江市政府)、广东阳江轻工业品进出口(集团)公某(下称轻出公某)担保合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院(2002)阳中法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
香港中行向原审法院起诉称：原新华银行香港分行从1995年开始授予必荣实业有限公某(下称必荣公某)1500万港元循环T/R贷款。轻出公某于1995年6月15日出具担保书，承诺对必荣公某的贷款承担连带担保责任。阳江市政府于1995年6月16日出具承诺函，承诺如借款人出现逾期，将解决借款人拖欠的债务，不让银行蒙受损失。该承诺已构成担保。必荣公某在循环使用贷款中，于2000年申请开立了八份信用证，总金额（略）美元，但未能依约偿还。新华银行香港分行已于2001年10月1日并入香港中行，新华银行香港分行的债权和某务由香港中行承接。2001年12月17日，香港高等法院对必荣公某拖欠香港中行的债务作出判决。必荣公某已无财产可供清偿。据此，请求判令阳江市政府和某出公某承担保证责任，向香港中行偿还欠款本金（略）美元及相应利息(截至2002年7月3日止利息为（略）.97美元，从2002年7月3日起至还款之日为每日388.65美元)，并承担本案的诉讼费。
阳江市政府在一审时辩称：新华银行香港分行与必荣公某之间的循环信托收据协议是2000年6月20日签订的，阳江市政府出具担保函的时间是1995年6月16日，此时主合同尚不存在，不能认定阳江市政府向新华银行香港分行担保。阳江市政府是国家机关，且向新华银行香港分行出具的承诺函未经国家有关主管部门批准或登记，属无效担保。新华银行香港分行、必荣公某均有过错，应根据其过错各自承担相应的民事责任。香港中行请求阳江市政府对必荣公某的债务承担连带赔偿责任的诉讼时效是债务履行期届满之日起二年内，香港中行起诉时已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。故请求驳回香港中行的诉讼请求。
轻出公某在一审时辩称：轻出公某在1995年6月15日对之前的协议进行担保，没有为必荣公某2000年6月20日的借款进行担保。香港中行没有提供证据证明信用证已承兑。担保书中没有约定担保期限，根据《中华人民共和某担保法》第二十六条的规定，保证期限应是主债务履行期满之日起6个月，轻出公某的担保责任已因超过保证期限而免除。轻出公某对外担保违反强制性规定，该担保没有法律效力。故请求驳回香港中行的诉讼请求。
原审法院经审理查明：1995年6月20日，必荣公某向新华银行香港分行出具一份《循环信托收据协议》，称：新华银行香港分行提供给必荣公某T/R授信额度1500万港元，必荣公某将货物或货物的所有权文件质押于新华银行香港分行，作为到期支付总值不超过1500万港元的有关票据的附属抵押或其他抵押。2000年，必荣公某向新华银行香港分行申请开立八份不可撤销信用证。必荣公某分别向新华银行香港分行出具八份信托收据，证实已收到信用证项下价值20.5万美元、21.5万美元、20万美元、20万美元、24万美元、19.9万美元、23.3万美元和23万美元的货物。
1995年6月15日，轻出公某向新华银行香港分行出具一份不可撤销担保书，承诺无条件及不可撤销地向新华银行香港分行提供持续的不可撤销担保，包括信用证额度1500万港元引致的全部应偿还款项，包括本金、利息、费用及其他应付款项，并同意：1、借款人未能履行偿还义务，担保人须在新华银行香港分行书面要求15天内，将借款人欠款金额电汇至新华银行香港分行指定的帐户内，新华银行无须在此要求前采取任何行动要求或强制借款人履行义务；2、必须全数清付，不得有任何抵销、扣减或预扣；3、担保义务不因新华银行香港分行放弃、撤销或延迟行使对借款人的任何权利、借款人的法人组织或股东的任何变动或人事变动、担保人的内部改组或人事变动、经担保人同意的上述银行便利文件的修改或变动、新华银行香港分行现时或今后持有借款人的任何其他担保、留置权、汇票、票据抵押、存款或其他抵押品而解除或受到影响。轻出公某保证其是完全根据中华人民共和某有关法律成立并存在的公某，具有充分合法权利签署本担保书及履行担保书所规定之一切义务，不得享受豁免权，并明确放弃所有现在或将来可能得到之法律豁免权，并保证其作为担保人已从政府有关部门取得一切中华人民共和某法律及规定所需有关签署、履行或执行本担保书之认可、执照、批复及委任，包括本文件所需任何以外币付款之批准。新华银行香港分行给予担保人的任何通知或要求，以书面形式发送阳江市X路X号，如采取信函，寄发后第7天视为送达。该担保书适用香港法律管辖。担保书有效期从签署之日至清偿日。
1995年6月16日，阳江市政府向新华银行香港分行出具一份承诺函，称：新华银行香港分行向借款人必荣公某开出信用证额度共1500万港元，市政府将竭尽所能确使借款人履行其在新华银行香港分行所使用的银行便利／贷款的责任及义务。并在贵行要求时，全部承担借款人的有关责任和某务。如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，市政府将负责解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受损失。
2001年12月27日，香港特别行政区高等法院对必荣公某所欠新华银行香港分行借款案作出判决：必荣公某应向香港中行支付（略）.3港元、（略）.98美元或于付款时等值港元，及其利息(透支授信15万港元以年利率8.25％；超过15万港元的（略）.7港元部分以年利率13.25％计息；……信托提货的授信（略）美元或等值港元按年利率11％计息。从2001年11月13日至实际全额偿还之日按判决利率计算，另须支付定额诉讼费1555港元)。
香港中行2002年10月18日出具的必荣公某欠款清单确认计至2002年7月3日，必荣公某欠款本金（略）美元，累计利息（略）.97美元。
阳江市政府、轻出公某没有为必荣公某向香港中行履行过担保责任。香港中行曾于2001年12月22日向轻出公某发出要求其承担保证责任的催收函，要求轻出公某履行1995年6月15日及同年10月16日出具的不可撤销担保书中的担保义务。
另查，新华银行香港分行已于2001年并入香港中行。
依香港高等法院规则第X号命令第3条规则，法庭的判决或命令，由判决或命令的日期开始生效。
本院经审理查明，原审法院认定的以上事实属实，本院予以确认。
原审法院经审理认为：本案涉及新华银行香港分行与必荣公某以及新华银行香港分行与阳江市政府、轻出公某之间两个不同的法律关系。新华银行香港分行与必荣公某之间的借款合同纠纷，业经香港高等法院作出判决，必荣公某应承担支付借款本息的责任，即主合同债务人的债务范围已经确定。新华银行香港分行并入香港中行，香港中行有权以轻出公某、阳江市政府为被告，单独就本案保证合同关系提起诉讼。
新华银行香港分行与轻出公某之间的保证合同，双方当事人选择了香港法律，但依照《中华人民共和某外汇管理条例》第二十四条的规定，“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和某业办理，并须经外汇管理机关批准。”新华银行香港分行与轻出公某未经外汇管理机关批准签订保证合同，由轻出公某对必荣公某借款提供担保，依照《中华人民共和某合同法》第五十二条第一款第(五)项的规定，依法应确认无效。新华银行香港分行与轻出公某在保证合同中选择香港法律作为准据法的行为规避了我国强制性或禁止性法律规范，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和某民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定，新华银行香港分行与轻出公某在保证合同中选择香港法律作为准据法无效，应适用我国实体法对该保证合同法律关系进行调整。阳江市政府在《承诺函》中没有选择适用法律，依照《中华人民共和某民法通则》第一百四十五条第二款“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，阳江市政府与新华银行香港分行之间应适用与保证合同有最密切联系的国家的法律。担保人阳江市政府的住所地在中国，其出具《承诺函》在中国，因此，该保证合同的最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。轻出公某出具的是不可撤销担保书，阳江市政府出具《承诺函》的时间虽然是在《中华人民共和某担保法》施行之前，但都是为《中华人民共和某担保法》施行之后的借款作担保，因此，该担保行为应适用《中华人民共和某担保法》调整。
阳江市政府于1995年6月16日向新华银行香港分行出具《承诺函》，香港中行没有提供1995年的银行授信函，因此新华银行香港分行与必荣公某在1995年并没有发生主债务合同关系，故阳江市政府与香港中行之间的保证关系不成立。因此，香港中行请求阳江市政府承担保证责任没有事实依据，原审法院不予支持。
轻出公某与新华银行香港分行之间就必荣公某在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，轻出公某承诺在此限额内对必荣公某履行债务作保证，轻出公某提供的是最高额保证。因此，轻出公某关于其是对1995年6月15日以前的协议进行担保，并没有为必荣公某2000年6月20日的借款进行担保的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
新华银行香港分行与轻出公某未经外汇管理机关批准签订保证合同，由轻出公某对必荣公某借款提供担保，依照《中华人民共和某外汇管理条例》第二十四条“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和某业办理，并须经外汇管理机关批准”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第六条“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……”和《中华人民共和某合同法》第五十二条第一款第(五)项的规定，依法应确认无效。对新华银行香港分行与轻出公某之间的无效担保合同，因轻出公某在担保书中保证其作为担保人已从政府有关部门取得一切中华人民共和某法律及规定所需有关签署、履行或执行本担保书之认可、执照、批复及委任，包括本文件所需任何以外币付款之批准，但其并未办妥有关手续，轻出公某有过错，新华银行香港分行没有过错。最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任”；第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。香港高等法院已对新华银行香港分行与必荣公某之间的借款合同纠纷作出判决，明确了新华银行香港分行的经济损失，判决生效后，必荣公某没有履行还款义务，现尚欠本金（略）美元及累计利息（略）.97美元(计至2002年7月3日止)，这是新华银行香港分行的损失。轻出公某应对上述欠款本息承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第三十七条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自最高额保证终止之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”本案轻出公某与新华银行香港分行约定保证期限从担保书签署之日起至主债务清偿日止，而必荣公某所欠的主债务尚未清偿，轻出公某关于双方没有约定期限，主债务期满6个月的保证期限已过故担保责任免除的抗辩理由不成立，不予支持。新华银行香港分行与必荣公某对主债务偿还期没有约定，香港高等法院于2001年8月21日对必荣公某所欠新华银行香港分行借款案作出判决，该判决于判决作出当日生效，香港中行于2001年12月22日向轻出公某发函要求承担保证责任，并于2002年11月7日向原审法院提起诉讼，故香港中行起诉并未超过诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和某民法通则》第一百四十五条第二款、《中华人民共和某合同法》第五十二条、《中华人民共和某担保法》第五条第二款、第八条、第十二条、《中华人民共和某外汇管理条例》第二十四条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和某民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条和某高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第六条、第七条、第二十三条和某三十七条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：(一)轻出公某于本判决发生法律效力之日起15日内对必荣公某尚欠香港中行借款本金（略）美元及利息(计至2002年7月3日止为（略）.97美元，从2002年7月4日起至清偿日止为每日388.65美元)的债务承担连带赔偿责任；(二)驳回香港中行的其他诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费（略）.22元，由轻出公某负担。
香港中行不服原审判决，向本院提起上诉，请求增加判令阳江市政府对必荣公某未能还款部分本金（略）美元及其相应利息承担连带赔偿责任。理由如下：(一)1995年6月20日，必荣公某向新华银行香港分行出具一份《循环信托收据协议》，该协议清楚包含合同必须具备的元素，并且契约内容亦不涉及非法责任和某务的履行，该合同是合法有效的。原审法院以香港中行没有提供1995年的授信函为由认定新华银行香港分行与必荣公某之间1995年没有发生债权债务关系，是错误的。(二)该协议约定了新华银行香港分行给予必荣公某T/R额度1500万港元，且该额度是没有期限的，阳江市政府所担保的正是该额度。2000年，必荣公某在该额度内的欠款未能清偿，该欠款在阳江市政府的保证项下，阳江市政府和某港中行之间的保证关系成立，阳江市政府应当承担该保证项下的连带赔偿责任。
阳江市政府答辩称：(一)香港中行不能提供其向必荣公某出具的授信函，实际上1995年新华银行香港分行与必荣公某没有发生债权债务关系。(二)新华银行香港分行与必荣公某之间2000年发生的债务未经市政府同意，其额度与阳江市政府1995年出具的承诺函中的额度不相符，阳江市政府与新华银行香港分行之间不构成保证关系。(三)香港中行提供的8份信用证和8份信托收据都不能反映是针对哪一份《循环信托收据协议》和某信函开出的。(四)阳江市政府出具的承诺函未经有关主管部门批准或登记，属无效担保。(五)香港中行请求阳江市政府对必荣公某的债务承担连带赔偿责任的诉讼时效是债务履行期届满之日起二年，香港中行起诉时已超过诉讼时效。(六)新华银行香港分行与必荣公某之间并没有真实的货物交易，在开立信用证过程中恶意串通损害保证人的权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回香港中行的上诉，维持原判决。
轻出公某答辩称：(一)轻出公某出具担保函的时间是在新华银行香港分行和某荣公某之间借款合同订立之前，违反了合同法和某保法的相关规定。(二)轻出公某1995年6月15日出具的担保书，超越了自身的民事权利能力，且未经有关职能部门批准，为无效担保。(三)新华银行香港分行是专门的国际金融机构，应当清楚对外担保需要经过的审批程序，应承担担保合同无效的责任。(四)香港中行起诉时已超过法定的诉讼时效。请求撤销原审判决第一判项，驳回香港中行的上诉请求。
本院认为：本案为涉港担保合同纠纷。担保人阳江市政府和某出公某对原审法院管辖均未提出异议，并应诉答辩，原审法院对本案行使管辖权符合法律规定。原审法院以规避我国强制性或禁止性规定为由排除适用新华银行香港分行与轻出公某选择的香港法，而适用中华人民共和某内地法律；并依最密切联系原则确定中华人民共和某内地法律作为阳江市政府与香港中行之间担保合同纠纷的准据法，符合法律规定，各方当事人均无异议，本院予以维持。
新华银行香港分行被合并入香港中行后，香港中行有权行使新华银行香港分行享有的民事权利和某讼权利。香港中行已就主合同纠纷，以借款人必荣公某为被告向香港特别行政区高等法院提起诉讼，香港高等法院已判决确认主债务的数额。香港中行提供了判决书等证据，各方担保人均未提供证据予以反驳，对香港高等法院判决认定的新华银行香港分行与必荣公某之间主债务有效存在及债务数额，作为事实予以认定。
《中华人民共和某民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和某用法律进行审查。”原审法院判令轻出公某对必荣公某尚欠香港中行的债务承担连带赔偿责任，轻出公某未提起上诉，却在二审审理阶段主张撤销该判项。轻出公某的主张超出上诉请求范围，本院不予调整。
阳江市政府于1995年6月16日向新华银行香港分行出具《承诺函》，其中明确表示：在新华银行香港分行要求时，全部承担借款人的有关责任和某务，如果必荣公某不能按新华银行香港分行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，阳江市政府将负责解决，不使新华银行香港分行在经济上蒙受损失。上述承诺具有为必荣公某的借款提供保证担保的意思表示，符合《中华人民共和某民法通则》第八十九条第一款第(一)项规定的精神，应认定阳江市政府为必荣公某向新华银行香港分行的借款提供了保证担保。由于《承诺函》没有约定保证期间也没有指明为哪一笔贷款提供担保，而是同意在授信额度内提供保证，由此产生了当事人间就此保证是否针对本案所涉借款的争议。本案中的承诺是为新华银行香港分行向必荣公某提供的授信额度提供保证的，授信额度提供的并非一笔特定的贷款，而是贷款方作出的限定最高贷款余额的贷款承诺。因此，本案中的《承诺函》是一种最高额保证的意思表示，是对特定授信额度内的贷款的最高额保证。其保证范围不是某一笔特定债务，也不是多笔债务的简单累加，而是合同约定或法律规定的被保证债权发生期内实际发生的债务余额。本案所涉《承诺函》没有约定被保证债权的发生期限，阳江市政府也没有通知该保证终止的时间，故阳江市政府应以其承诺的数额为限，对纠纷产生时必荣公某的借款余额及其利息、费用，向香港中行承担保证责任。本案所涉必荣公某拖欠香港中行的借款余额没有超过约定的保证限额，借款发生日期没有超过约定或法定的期限，故本案所涉贷款并未超过《承诺函》确定的最高额度和某款期限，属于《承诺函》确立的最高额保证的范围。原审法院以《承诺函》出具当年并未签订授信协议为由认为阳江市政府与香港中行之间保证关系不成立，缺乏法律依据，应予纠正。阳江市政府认为《承诺函》仅为必荣公某当年的贷款提供担保，与《承诺函》内容不符，本院不予支持。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和某民法通则>若干问题的意见(试行)》第106条第2款规定，国家机关不得作为保证人。该法律规定对全社会具有约束力，阳江市政府明知其不具有保证人资格仍出具担保，新华银行香港分行在明知法律禁止国家机关作担保人的情况下仍接受阳江市政府出具的保证，双方均有过错。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第七条的规定，阳江市政府应对必荣公某不能偿还香港中行贷款本息部分的二分之一承担连带赔偿责任。阳江市政府称新华银行香港分行与必荣公某恶意串通在无真实贸易背景的前提下开立信用证，但未提供相应证据证明，且新华银行香港分行与必荣公某之间是借款合同关系，而非买卖合同关系，银行的义务是发放贷款，并无审查借款合同项下贷款是否用于货物买卖的法定或约定义务，故阳江市政府关于新华银行香港分行与借款人恶意串通的主张，没有事实和某律依据，本院不予支持。
关于诉讼时效问题，由于保证合同无效，阳江市政府承担的是基于无效保证而产生的对债权人的赔偿责任，因此，不能依据有效保证的保证期间和某讼时效的规定来计算该项赔偿请求权的诉讼时效。由于无效保证赔偿责任的确定依赖于对债务人不能清偿的主债权部分的确定。因此，主债的诉讼时效没过，要求保证人承担无效保证的赔偿责任的时效期间也没有过。本案所涉借款合同债权人对主债务人提起诉讼并获得胜诉判决，故不存在主债权超过诉讼时效的问题。阳江市政府关于香港中行起诉时已超过诉讼时效的抗辩理由，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，应予纠正；香港中行上诉部分有理，予以支持。依照《中华人民共和某民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和某民法通则》第八十九条第一款第(一)项、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和某民法通则>若干问题的意见(试行)》第106条第2款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第七条、第二十三条的规定，判决如下：
一、维持广东省阳江市中级人民法院(2002)阳中法民二初字第X号民事判决第一项，即轻出公某于本判决发生法律效力之日起15日内对必荣公某尚欠香港中行借款本金（略）美元及利息(计至2002年7月3日止为（略）.97美元，从2002年7月4日起至清偿日止为每日388.65美元)的债务承担连带赔偿责任；
二、撤销广东省阳江市中级人民法院(2002)阳中法民二初字第X号民事判决第二项；
三、阳江市政府对必荣公某不能清偿上述债务部分的二分之一向香港中行承担赔偿责任；
四、驳回香港中行的其他诉讼请求；
五、轻出公某、阳江市政府承担赔偿责任的总和，以本判决第一项确定的债务数额为限。
本案一审案件受理费及其他诉讼费（略）.22元，二审案件受理费（略）元，由轻出公某负担，阳江市政府对轻出公某应负担的诉讼费的二分之一承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长杨某怡
代理审判员刘涵平
代理审判员李云朝
二OO四年五月三十一日
书记员陈韶妍
书记员郝怡
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