广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)中国银行南海支行，住所地佛山市南海区某城南海大道X号。
负责人黄某某，行长。
委托代理人郑某某、李某某，均是该行工作人员。
被上诉人(原审被告)严某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)南海市吉鸿企业集团有限公司，住所地佛山市南海区X镇西岸吉鸿中心大楼。
法定代表人区某甲，董事长。
委托代理人区某乙，该司工作人员。
上诉人中国银行南海支行(以下简称南海中行)为与被上诉人严某某、南海市吉鸿企业集团有限公司(以下简称吉鸿集团)因借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区某民法院(2003)南民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年12月29日受理后，依法组成合议庭于2004年1月16日公开进行了法庭调查。上诉人南海中行的委托代理人郑某某到庭参加了诉讼，被上诉人吉鸿集团和严某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2000年4月13日，南海中行与吉鸿集团签订《个人购房抵押贷款合作协议》，约定南海中行为七星山庄的购房人提供个人购房抵押贷款业务，贷款额度为4500万元，吉鸿集团为每位申请抵押贷款的购房人向南海中行出具一份连带责任担保书，担保期自南海中行与购房人签订的《个人购买商品房抵押贷款合同》约定的债务履行期间届满之日起两年，并约定了其他详细条款。2001年3月9日，严某某与南海市吉鸿房地产开发有限公司(以下简称房地产公司)签订《商品房购销合同》，约定严某某向房地产公司购买七星山庄B型X幢楼房，总价款142万元。2001年3月15日，严某某与房地产公司签订《供楼补充协议》，确认房地产公司以严某某名义以按揭供楼的形式购买七星山庄B型X幢别墅，严某某协助办理按揭供楼有关手续，供楼有关一切费用及相关责任均与严某某无关，所供别墅产权属房地产公司。2001年4月6日南海中行与严某某、吉鸿集团签订住房抵押贷款合同，约定南海中行向严某某发放贷款98万元，期限11年，月利率4.65‰，采用等额本息还款法，如严某某连续三期或累计三期未能按合同约定还本付息，南海中行有权书面通知严某某解除合同，提前收回贷款并按合同约定处分抵押物，本合同项下的贷款由严某某以七星山庄B型X幢作抵押担保，并由吉鸿集团提供连带责任的保证担保。合同签订后，当事人依法在南海市房地产交易所办理了按揭登记，取得了南按证字第（略）号商品房按揭证明书。2001年4月13日南海中行将借款98万元划给严某某，严某某则在相关的借款借据上盖章确认收款。
合同履行中，南海中行已收取了至2002年6月20日止的借款本息，其中借款本金（略）.92元，利息（略）.78元。之后严某某和吉鸿公司均未再支付借款本息。南海中行遂于2003年2月27日向原审法院提起诉讼，请求判令严某某偿还尚欠的借款本息，处分严某某提供的抵押物，吉鸿集团承担连带清偿责任。
案经原审法院审理认为：严某某作为完全行为能力人，通过与房地产公司签订购房合同，取得所“购”房屋再向南海中行借款供房，所借款项归房地产公司使用，虽然确为帮房地产公司融资，但其行为出于本人真实意思表示，其作为借款人向南海中行借款，实则愿意接受因此带来的责任和风险，不管此挂名贷款之举南海中行是否知悉，三方签订的抵押贷款合同对三方均具有约束力，严某某不能因南海中行知情或其与房地产公司有私下约定而免责，况且并无证据证明南海中行知情；南海中行可据抵押贷款合同向其主张相应责任。严某某向南海中行承担了责任之后，可向房地产公司行使追偿权，其提出应当将卖房方房地产公司追加为被告与吉鸿集团共同承担责任，没有法律依据和法律意义，法院不予采纳。住房抵押贷款合同约定了出借人行使合同解除权的条件，但当解除条件成就后，并无证据证明解除权人向对方送达了解除合同通知，南海中行的事实主张亦不包含已经通知对方解除合同提前收回贷款的内容。可见，南海中行虽有权解除合同，但未实际行使该权利，合同尚未解除，对方尚不受其解除权的拘束，合同确定的供款方式和期限对双方仍然具有效力。因此南海中行不先解除合同而主张提前还本付息款并无相应的前提条件，法院无法支持；法院只能接受严某某在南海中行起诉前八期逾期支付的借款本息（略）.94元(98万元/132个月X8个月)作为南海中行的有效主张，超此金额南海中行尚不具备主张权利，南海中行可待权利形成后再作主张。南海中行与严某某、吉鸿集团为借贷设定的保证担保和抵押担保均符合担保法规定，属有效担保，被担保人有权行使担保权利，担保人应当依约承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条的规定，判决如下：一、严某某应于判决发生法律效力之日起十日内支付所欠借款本息（略）.94元予南海中行，并按中国人民银行规定的同期商业银行逾期还贷利率和复息利率分别计付该借款本息从逾期之日起至判决所定付款日止的利息予南海中行。二、南海中行对抵押物南海区X镇西岸七星山庄B型X幢楼房转让价款具有优先受偿权。三、吉鸿集团对严某某依判决承担的还款付息债务及负担的诉讼费在实现判决第二项担保物之外不足部分承担连带清偿责任。四、驳回南海中行的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，南海中行负担（略）元，严某某负担2400元，财产保全费5202元由南海中行负担。
上诉人南海中行不服原判，上诉称：一审判决判令严某某向南海中行偿还本息（略）.94元属认定事实不清，依法应予改判。根据南海中行与严某某签订的《住房抵押贷款合同》第九条约定，双方采用等额本息还款方法，同时还列明了严某某每月供款数额的计算方式；从南海中行提供的用还款记录、已收利息记录和欠息表，一审法院也应清楚严某某每月应付本息为9951.10元，而不是98万元/132个月，一审法院该计算结果未包括南海中行应收的利息。一审法院不支持南海中行提前收回贷款属判决错误。南海中行与严某某签订的合同中约定了“如乙方连续三期或累计三期未能按照合同的约定还本付息的，甲方有权书面通知乙方解除本合同，提前收回贷款并按本合同的约定处分抵押物。”该约定是一种权利性约定，而不是义务性约定。该条款中“甲方有权书面通知乙方解除本合同”与“提前收回贷款并按本合同的约定处分抵押物”并不存在必然的先后关系。即使南海中行需在通知借款人解除合同后才能提前收回贷款，南海中行在起诉时通过法院送达起诉资料给严某某，应视为履行了通知解除合同的意思表示和行为。为此请求依法撤销一审判决第一、三项判决并予以改判，南海中行的一审诉讼请求应予支持，判令严某某和吉鸿集团承担本案的诉讼费用。
上诉人南海中行在二审期间没有提供新证据。
被上诉人严某某和吉鸿集团均没有作答辩也没有提供新证据。
本院认为：严某某仅支付了至2002年6月20日止的借款本息，之后直至南海中行提起诉讼，严某某和吉鸿集团均再没有偿还借款本息，其行为已严某违约。对严某某和吉鸿集团的违约事实有关当事人均没有异议，现在本案争议的焦点是南海中行向法院提起诉讼，请求提前收回贷款并处分抵押物的诉讼请求能否得到支持根据南海中行与严某某、吉鸿集团签订的住房抵押贷款合同的约定，如严某某连续三期或累计三期未能按合同的约定还本付息的，南海中行有权书面通知严某某解除合同，提前收回贷款并按合同约定处分抵押物。南海中行在严某某和吉鸿集团违约的情况下，直接向一审法院提起诉讼，请求判令严某某和吉鸿集团偿还尚欠的借款本息，实际就是履行合同中关于提前收回贷款的约定，该主张并无不当。南海中行向一审法院提起诉讼，之后通过法院向对方当事人送达有关的应诉文书，实际上已是履行了通知对方当事人解除合同，该行为的后果也能达到解除合同的目的。本院对此解除合同的效力予以确认。因此南海中行与严某某、吉鸿集团签订的住房抵押贷款合同应予解除，严某某应偿还该合同项下尚欠的借款本金及利息。一审法院关于抵押物处分和吉鸿集团保证责任的认定，双方当事人均没有提出上诉，本院不再作审查，均予确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予改判，南海中行上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区某民法院(2003)南民二初字第X号民事判决第二项；
二、撤销佛山市南海区某民法院(2003)南民二初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；
三、严某某应于本判决发生法律效力之日起十日内返还尚欠的借款（略）.08元及利息(从2002年6月21日起至本判决确定还款之日止按中国人民规定的银行同期贷款利率计算利息和复息)。逾期履行则按上述利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、对本判决第三项确定的严某某应履行的债务，在以本判决第一项确定的抵押物不足清偿的范围内，由南海市吉鸿企业集团有限公司承担连带责任。
一、二审案件受理费各（略）元，财产保全费5202元均由严某某承担，南海市吉鸿企业集团有限公司承担连带责任。上述费用均由中国银行南海支行预交，故严某某和南海市吉鸿企业集团有限公司应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付中国银行南海支行，一、二审法院均不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长黄某生
审判员许育平
审判员张秀丽
二○○四年二月五日
书记员钟焕英
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