广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民三初字第X号
原告：旗标文具(深圳)有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区X镇X村联和工业区。
法定代表人：邱某某，职务：该公司董事长。
委托代理人：吴秀荣，广东三环汇华律师事务所律师。
被告：宁海县翰文文具有限公司。地址：浙江省宁波市宁海县X镇X村。
法定代表人：林某某，职务：该公司总经理。
被告：陈某某(系广州市荔湾区广东工业品市场志盛文具经营部负责人)，男，汉族，X年X月X日出生，经营地址：广州市荔湾区X路X街X号自编BX号铺。身份证地址：广东省潮阳市X镇X村四队。
委托代理人：曹宇瞳、李某，均为广东南方福瑞德律师事务所律师。
原告旗标文具(深圳)有限公司诉被告宁海县翰文文具有限公司、陈某某侵犯专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告旗标文具(深圳)有限公司的委托代理人吴秀荣，被告陈某某及其委托代理人李某到庭参加诉讼，被告宁海县翰文文具有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告旗标文具(深圳)有限公司诉称，中国专利“订书机(S-700)”(专利号：（略）.8)为原告所享有专用权的外观设计专利。近段时间以来，原告发现被告陈某某在广州销售的“翰文319”订书机外观为落入原告上述专利的保护范围的产品，而且是故意销售，侵犯了原告上述专利权。此外，原告进一步发现，该侵权产品的生产商为被告宁海县翰文文具有限公司。根据专利法规定，为维护原告的利益，特请求法院依法判令：1、两被告赔偿原告经济损失5万元人民币；2、两被告停止侵权；3、两被告承担本案诉讼费。
原告为支持其主张，向本院提交了如下证据材料：
1、专利登记簿副本，专利号是（略）。8，专利权人是本案原告，拟证明原告拥有本案涉案的专利权及该专利目前处于有效状态。
2、专利公告，专利名称是“订书机(S-700)”，专利号是（略）。8，专利申请日是1999年4月14日，授权公告日是1999年11月17日，专利权人是深圳市龙岗区龙岗南约旗标实业厂，拟证明原告拥有本案涉案的专利权及该专利的保护范围。
3、广东省公证处出具的(2006)粤公证内字第（略）号公证书。
4、公证购买的实物。
以上证据3、4，拟证明被告宁海县翰文文具有限公司有制造被控侵权产品和被告陈某某有销售被控侵权产品的侵权的事实。
5、陈某洲写的“证据清单”，拟证明被告陈某某是故意销售被控侵权产品。
被告宁海县翰文文具有限公司没有提供答辩意见和证据。
被告陈某某辩称，1、不知道自己从小商品城合法购买的“翰文319订书机”涉嫌原告的专利，自己也是本案的受害者。被告陈某某于2005年6月25日从浙江义乌小商品城的个体户购买“翰文319”36部，总价值仅126元，在接到诉讼材料后，被告陈某某已采取相应措施，我方向小商品城咨询“翰文319”的事情，小商品城说要向厂家询问，后来厂家答复不要理会，这些事情原告已经起诉过，其实被告陈某某自己也不知道情况，现在只能暂时停止从小商品城进货。原告广告和商品都没有标明自己的专利号，被告陈某某对销售的商品无法辨别是否侵犯专利权，根据专利法第六十三条第二款规定，被告陈某某不应承担责任。2、我方经过仔细对比原告的证据，“翰文319”订书机与原告外观设计图片有几处存在明显区别，一是原告专利的主视图的技术特征显示其产品正面的书钉槽外围是一个三面包围的U形金属片，但“翰文319”订书机同一位置却是由左右分别类似L与J两部分金属片构成的，“翰文319”订书机的技术特征与原告专利保护的技术特征不同，“翰文319”订书机主视图是有孔的，分开的，更方便去除卡在钉槽的钉，所以两者关键部分明显不相近似。原告专利的张开状态图显示为钉书机拉开的是弹簧，而“翰文319”订书机是由独立的钢片完成的，不像专利图片显示的容易脱落生锈，“翰文319”订书机比专利产品更先进，因此两者有明显的区别，不相同也不近似，原告主张“翰文319”订书机为侵权产品，被告陈某某认为理由不充足。3、原告在诉讼中增加了理由，认为我方是故意的侵权，现又没有提出这方面的任何证据，原告提到的另外一个案件，但那个案件不是涉及“翰文319”订书机，与本案无关。
被告陈某某为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据材料：
1、2005年6月25日的中国小商品城信誉卡，拟证明被告陈某某不清楚销售的“翰文319”订书机侵犯原告的专利权及销售的被控侵权产品有合法来源。
2、2005年7月31日的中国小商品城信誉卡，拟印证证据1的采购是合法有效的。
3、原告生产的专利产品实物及包装，拟证明原告生产、销售的专利产品没有标示专利号或其他专利标记，被告不清楚原告拥有专利权。
4、2005年3月22日的中国小商品城注册商标备案备证卡，拟证明被告销售的商品有合法来源。
经开庭质证，被告陈某某对原告提交的证据提出如下质证意见：对证据1、2的真实性没有异议，由于原告未能出示专利证书及专利年费缴费收据原件核对，认为证明效力达不到。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据5，由于原告超过了举证期限提交，不予质证，该证据也与本案无关联性。
原告旗标文具(深圳)有限公司对被告陈某某提出的证据发表了如下质证意见：对被告陈某某提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，首先销售人徐荣兰是自然人，不符合法律规定。而且没有盖章，也没有相关发票。发货人栏和收货人栏都没有签名，说明没有真实交易，不能证明被告陈某某销售的产品有合法来源。其次证据2的销售人仅仅是电话号码，因此也不能证明有合法来源，不能证明以信誉卡销售的行为是合法销售行为。从证据1、2看，更加证明是个人销售行为，并非个体工商户的销售行为。证据3的产品确实是原告生产的产品，对真实性、合法性无异议，原告生产的该产品是标有专利号的，在原告的宣传册上也有专利号，而且在中国并不要求在合格证上标专利号。对证据4，虽然已过举证期限，我方还是愿意质证，对于真实性、合法性、关联性都予以确认，但根据证据4，恰恰证明我方对证据1的质证，证据4上显示徐荣兰的商位号及地址与证据1的地址都是不一致的。
宁海县翰文文具有限公司未提交证据，也未提出答辩意见和质证意见。
经审理查明，广东省深圳市龙岗区龙岗南约旗标实业厂于1999年4月14日向中国国家知识产权局申请了一种名为“订书机(S-700)”的外观设计专利，该专利于1999年10月9日获得国家授权，专利号为：（略）。8，专利权人为广东省深圳市龙岗区龙岗南约旗标实业厂。根据该专利的专利登记薄副本，该专利权经转让，变更后专利权人及共同专利权人为：旗标文具(深圳)有限公司，专利权转让登记日为：2004年8月18日，目前该专利处于有效状态。
根据该外观设计专利（略）。8公告上的图片所示，该外观设计专利的特征是：从主视图看，订书机分为三部分：1、订书机压顶的头部。2、订槽的头部。3、底座的头部。底座头部与压顶头部大小基本上是一样的，压顶及底座的边缘弧度过渡部分比较圆滑。钉槽外围正面是一个三面包围的金属片。从右视图看，压顶及底座的表面是圆滑的，订槽头部有一个圆孔，装订器旁边有小半截槽沟。从俯视图看，头部大于后部，中间有一水平分割线。从仰视图、立体图2看，头部略大于后部，底座有一块长方形的形状，内有两个圆孔，长方形两侧有镂空式的花纹，长方形下方有两个小的方形。从张开状态图1、2看，底座的前部采用圆滑的弧形设计。从后视图看，有四部分：压柄头部；翘口；弹簧；底座的尾部，尾部采用流线形设计。原告专利的最显著特征是：1、订书机头部有一块方形的形状，在中间有一横线。2、原告的专利产品压顶及底座边缘是属圆滑形设计，让使用人用起来手感较好。3、订书机底部有一个方形，方形中有两个圆孔，圆孔中有一个图案，方形的左右两边都有花纹，方形下面有两个小方形的槽。
2005年12月29日，经原告旗标文具(深圳)有限公司申请，广东省公证处公证员赵萍、公证员助理曾毅及旗标文具(深圳)有限公司的委托代理人麦淑仪(女，X年X月X日出生，身份证号码：（略）)、吴秀荣于当日来到广州市荔湾区X路X街X号南澳文具文体综合批发发市场B-13档的广州市荔湾区广东工业品市场志盛文具经营部，麦淑仪以普通消费者身份以人民币10元购买了翰文订书机(NO.319)两盒，并从该商店取得NO：（略）的收据一张及广州市志盛文具经营部单据一张。麦淑仪的上述购物过程由公证员赵萍、公证员助理曾毅现场监督。购物行为结束后，吴秀荣进行了拍照，制作了照片六张，公证员对所购物品进行了封存。广东省公证处就上述行为作出(2006)粤公证内字第（略）号《公证书》，除证明上述内容外，还证明该公证书所粘连的《收据》一张及广州市志盛文具经营部单据一张之复印件与申请人留存的原件相符。所购物品留存于申请人处。该公证书所附照片六张为吴秀荣拍摄，与实际情况相符，照片底片保存于广东省公证处。该公证书所附的照片内容有：“南澳文具文体综合批发、志盛文具经营部”等字样；广州市志盛文具经营部单据上有：地址：广州市X路X街X号南澳文具文体综合批发发市场B-13档，电话：020-（略），319书机2×5=10及广东工业品市场志盛文具经营部印章等字样;订书机包装盒照片正面有：“翰文（略）及图”注册商标，订书机NO.（略），（略）/24/（略）/6等字样。
上述经公证购买的翰文订书机(NO.319)的外观为：订书机分为三部分：从正面(主视图)看，订书机分为三部分：1、订书机压顶的头部。2、订槽的头部。3、底座的头部。头部略大于后部，压顶及底座的边缘弧度过度部分比较圆滑，订槽头部外围正面有一小沟分开，更方便去除卡在钉槽的钉。从右边看，压顶及底座的表面是圆滑的，订槽头部有一小截方形圆孔，装订器旁边有一截凸槽沟。从俯视看，头部大于后部，中间有一水平分割线。从仰视、立体看，头部略大于后部，底座有一块长方形的金属，金属内有两个圆孔，长方形两侧有镂空式的花纹，长方形下方有两个小的方形。从张开状态图看，底座的前部采用圆滑的弧形设计。从后视图看，有四部分：压柄头部；翘口；弹簧；底座的尾部，尾部采用流线形设计。
另查明，广东省公证处(2006)粤公证内字第（略）号公证封存的翰文订书机(NO.319)尾部上面有“翰文319”、侧面有：“翰文（略）及图”注册商标，宁波宁海翰文文具有限公司(（略）.，LTD.)，电话：0574-（略），传真：0574-（略）等字样。
在庭审结束后，被告未向法庭提交广东省公证处(2006)粤公证内字第（略）号《公证书》是否被撤销的处理结果。
另查明，宁海县翰文文具有限公司的经营范围是：文具、玩具、橡胶件、塑料件、五金冲件制造、加工等。广州市荔湾区广东工业品市场志盛文具经营部负责人为陈某某，组成形式为个人经营，经营范围是：批发零售：日用百货，文化用品。
本院认为，根据原告提交的专利登记薄副本、专利公告，原告是专利号为（略）。8、名称为“订书机(S-700)”的外观设计专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。
广东省公证处出具的(2006)粤公证内字第（略）号《公证书》，程序合法，具有法律效力，本院对上述公证书所记载的事实予以确认。根据上述(2006)粤公证内字第（略）号《公证书》，被告陈某某销售了翰文订书机(NO.319)。被告陈某某提交证据1、2、4，拟证明被告陈某某销售的商品有合法来源，但由于所提供的证据只证明销售人是徐荣兰，未能证明徐荣兰是个体工商户的业主，单据上没有盖章，也没有相关发票，发货人栏和收货人栏也没有签名，不能证明被告陈某某销售的产品有合法来源。被告陈某某的辩解不能成立，本院不予支持，原告的理由成立，本院予以采纳。被告陈某某提交证据3，拟证明原告生产、销售的专利产品没有标示专利号或其他专利标记，被告不清楚原告拥有专利权。根据被告陈某某提交证据3的实物，原告的产品包装盒上标有“（略）.（略）。8”的专利号，被告的辩解本院不予支持。原告提交的证据5，即陈某洲写的“证据清单”，拟证明被告陈某某是故意销售被控侵权产品，由于原告超过了举证期限提交，被告陈某某不同意质证，原告也没有在法律规定的期限内申请法院调查取证，对该证据本院不予认定，对原告认为被告陈某某是故意销售被控侵权产品的主张，本院不予支持。
根据该被控侵权产品外包装上印有的“宁波宁海翰文文具有限公司”的名称及“翰文”注册商标字样，参照2002年7月4日《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”，由于被告宁海县翰文文具有限公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉和答辩，视为放弃自己的抗辩权利，本院依法认定被告宁海县翰文文具有限公司具有制造被控侵权产品的行为。
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款规定，专利法所称外观设计专利，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。对此，根据专利法的有关规定和司法实践，判断外观设计专利是否侵权，一般采取整体观察、综合判断，并以普通消费者的知识水平和认知能力进行评价，看是否造成消费者的误认和混淆作为判断相同或相近似的原则。本案中，应以被告宁海县翰文文具有限公司制造、被告陈某某销售的被控侵权产品对比原告旗标文具(深圳)有限公司的外观设计专利图片，看两者是否相同或相近似。上述被告被控的侵权产品与原告旗标文具(深圳)有限公司的外观设计的产品均为订书机，两者属于同种类产品。将上述被控侵权产品对比原告旗标文具(深圳)有限公司的外观设计专利图片，从订书机的外形看，有以下显著特点：1、订书机头部有一块方形的形状，在中间有一横线。2、订书机压顶及底座边缘是属圆滑形设计。3、订书机底部是有一个长方形，方形中有两个圆孔，圆孔中有一个镂空式的花纹，长方形下方有两个小的方形图案，方形下面有两个小方形的槽。虽然被告产品订槽头部外围正面有一小沟分开，更方便去除卡在钉槽的钉，装订器旁边是一截凸槽沟，张开状态图显示钉书机拉开的是独立的钢片，不是弹簧，但从仰视、俯视、右边、后视、张开状态、立体及整个外形看，被控侵权产品与原告专利相近似。特别是从整体结构、形状看，两者具有相同的结构、形状和美感，足以造成消费者对两者的混淆。因此，本院认为被控侵权产品与原告的外观设计专利属于相近似的外观设计，被控侵权产品落入原告外观设计专利的保护范围，构成对原告外观设计专利权的侵犯。因此，原告请求判令被告被告宁海县翰文文具有限公司、被告陈某某停止侵权、赔偿损失理由充分，应予支持。
关于赔偿损失问题，鉴于原告因侵权所受到的损失和被告宁海县翰文文具有限公司、被告陈某某因侵权而获得的利润均无证据证明，本院根据原告专利的类型、被告宁海县翰文文具有限公司、被告陈某某侵权时间的长短、侵权规模、主观恶意程度、后果等具体情节以及原告因制止侵权而支出的合理费用，酌情确定赔偿数额。原告的其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告宁海县翰文文具有限公司在本判决发生法律效力之日起，立即停止制造侵犯原告旗标文具(深圳)有限公司（略）.8外观设计专利权的产品;被告陈某某在本判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯原告旗标文具(深圳)有限公司（略）。8外观设计专利权的产品。
二、被告宁海县翰文文具有限公司在本判决发生法律效力之日起，十日内一次性赔偿原告旗标文具(深圳)有限公司经济损失人民币12，000元；被告陈某某在本判决发生法律效力之日起，十日内一次性赔偿原告旗标文具(深圳)有限公司经济损失人民币5，000元。
三、驳回原告旗标文具(深圳)有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费人民币2，010元，由原告负担700元，被告宁海县翰文文具有限公司负担人民币910元、被告陈某某负担400元(该费用原告已预付，本院不作退回，由被告宁海县翰文文具有限公司、被告陈某某在履行本判决第二项时一并迳付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应当在递交上诉状的次日起七日内，向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币2，010元。未按时交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长肖昭义
代理审判员冯敬芬
代理审判员沈学晖
二00六年七月二十八日
书记员张里活
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