海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法经终字第X号
上诉人(原审原告)三亚金牛房屋建设开发公司，住所地三亚市X村X号金牛别墅。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人李一，海南天歌律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)海南广电文化产业投资有限公司，住所地海口市华银大厦X楼A8座。
法定代表人柯某某，董事长。
委托代理人胡某某，该公司副总经理。
委托代理人孟添兴，湖南湘南律师事务所律师。
上诉人三亚金牛房屋建设开发公司(以下简称金牛公司)为与被上诉人海南广电文化产业投资有限公司(以下简称广电公司)返还投资款纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2000)新经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金牛公司的委托代理人李，被上诉人广电公司的委托代理人胡某某、孟添兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
查明：1997年8月11日，海南省文化广播体育厅(以下简称省文体厅)以琼文函(1997)X号文函告广电公司，同意该司以海南银滩渡假村、海南正华旅业有限公司、海南洪福水产品有限公司、海口环岛实业有限公司、海口林通贸易有限公司为共同发起人，以现金投入，以募集方式组建“海南银滩文化产业股份有限公司”，并同意向文化部正式推荐该股份有限公司为上市公司。广电公司为此于同年8月26日将拟设立海南银滩文化产业股份有限公司(以下简称银滩股份公司)筹委会工作小组成员名单(分别为杨志杰、柯某某、王柏林、王永祥、何华)报省文体厅备案。后因部分发起人资产产权不清而需重新调整股东。1998年1月10日，广电公司法定代表人柯某某代表银滩股份公司筹备组与金牛公司签订一份《协议书》，主要内容为：(一)银滩公司系准备公开发行人民币普通股(A股)上市的股份有限公司，由省文体厅推荐上报，经国家文化部批准98年度批准上市额度为4000万股流通股(A股)，中国光大银行证券公司总承销，计划承销价每股4．2元－6．2元／股。(二)经董事会研究，同意金牛公司以其位于三亚市天涯海角的旅游用地作价1016万元资产及现金155．4万元参股银滩公司，暂定股数1171．4万股。同月14日，金牛公司与北京城建长城装饰工程有限责任公司(以下简称长城装饰公司)签订《协议书》，内容为长城装饰公司以人民币351．42万元取得金牛公司参股银滩公司351．42万股的股份，待银滩公司主管部门及省文体厅文化产业领导小组批复同意双方各自为银滩公司的发起人或参股股东后，长城装饰公司支付首期200万元。余款在银滩公司正式向双方签发股权证书后支付。同年1月19日，省文体厅文化产业领导小组以琼文产字(1998)第X号文函复银滩公司筹委会，同意金牛公司、长城装饰公司以三亚资产800万元、现金出资200万共1000万元股本入资银滩公司，其中，金牛公司以发起人认股700万股，长城装饰公司为社会募集认购300万股。为此，长城装饰公司于同年2月27日电汇200万元给广电公司，广电公司出具《收据》，内容为“代海南广电文化产业股份有限公司收到三亚金牛房屋建设开发公司股本金200万元”，该收据加盖广电公司财务章及银滩公司筹备组印章。同年2月25日，由于主要发起人的资产产权不全，致使股份有限公司的筹备工作无法进行，广电公司及银滩公司筹备组联合致函省文体厅，称经公司筹备组研究决定，将公司更名为海南广电文化产业股份有限公司，由广电公司、海南富达磁电实业有限公司、金牛公司、新疆尉犁房地产开发海南兴海公司、海口林通贸易有限公司为共同发起人，以募集方式设立，并委托广电公司负责股份公司的筹备工作。同年3月25日，省文体厅以琼文函(1998)X号文批复同意广电公司等五家公司以现金投入、以募集方式设立海南广电文化产业股份有限公司(以下简称广电股份公司)。同年4月12日，金牛公司法定代表人高某与广电股份公司筹备组签订一份《资产移交协议书》，将其座落于三亚市三亚湾桂海渡假村的土地以及已报建的别墅渡假村项目作入股资产移交广电股份公司筹备组，广电公司法定代表人柯某某作为该筹备组代表签字确认。同年6月30日，省文体厅文化产业领导小组函告金牛公司，内容为：“经我厅批准你公司入股海南文化产业股份有限公司(海南省工商行政管理局在对广电股份公司核名过程中，发现广电公司与广电股份公司有重名之嫌，下文核定名称为海南文化产业股份有限公司)1000万元股份，各股东单位的资金和资产全部委托海南广电文化产业投资有限公司代管”。但在省工商局于1998年4月16日核定海南文化产业股份有限公司(以下简称文化股份公司)之前，柯某某以文化股份公司名义于同年3月6日与新疆尉犁房地产开发海南兴海公司(以下简称兴海公司)签订《入股合同书》及同年4月8日签订了《资产入股移交书》，同意兴海公司入股文化股份公司。该两份合同书均加盖未经批准私刻的“海南文化产业股份有限公司”公章。1998年11月30日，广电公司、兴海公司、LEOY．CO、海南联广文化产业投资有限公司、潮之阳寄宿学校、金牛公司签订一份《关于发起设立海南文化产业股份有限公司协议书》，约定了认购股份数、持股比例及出资期限，拟发行股数为（略）股，每股面值1元，其中金牛公司认购（略）股。并规定公司不能成立时，对认缴人已缴纳的出资，发起人负返还责任。同时，还签订了《海南文化产业股份有限公司章程(草案)》，并上报海南省股份制企业办公室审批。1999年5月10日，该股份制企业办公室下文同意以发起设立方式设立海南文化产业股份有限公司，其中金牛公司持有（略）万股，占总股本的5．82％。并要求在三十日内召开创立大会并办理工商登记手续。在此之前，由于部分发起人未能移交资产入股，广电公司与金牛公司、长城装饰公司分别于1999年4月14日签订二份《协议书》，其中与金牛公司签订的协议内容为“鉴于甲方(广电公司)、乙方(金牛公司)和海南富达磁电实业有限公司、中国振华海南国际投资公司、海南印刷厂等五家未能就共同发起设立海南文化产业股份有限公司签订发起人协议，致使乙方未能取得发起人法律地位，因而乙方决定收回没有合法成立的海南文化产业股份有限公司筹备组名义接收并根据海南省文化广播体育厅文化产业领导小组决定由甲方托管的乙方所谓入股资产。对此，甲方不持异议，并明确表示在本协议书签字生效后三日内向乙方移交甲方托管的乙方资产”。与长城装饰公司签订的协议内容为：重申了未能共同发起设立海南文化产业股份有限公司的上述事实，承认托管及使用了长城装饰公司所谓参股资金200万元。并表示根据省文体厅文化产业领导小组的决定，同意并保证长城装饰公司收回其200万元资金及利息，退款具体事宜双方另行协商确定。上述二份协议签订后，广电公司仅退还金牛公司拟入股资产，为此，长城装饰公司出具书面材料，将该债权转由金牛公司行使，金牛公司经向广电公司追索该入股款200万元及利息未果，遂于1999年12月27日向海口市新华区人民法院提起诉讼，请求判令广电公司返还投资款200万元及利息，并承担诉讼费用。
海口市新华区人民法院审理认为：广电公司与金牛公司均系筹建文化股份公司的发起人之一，该股份公司在筹建过程中名称虽然二次变更，但其筹备组始终不变。金牛公司电汇给筹备组的200万元股本金的所有权在股份公司成立前属筹备组所有。广电公司是受筹备组及省文体厅文化产业领导小组的委托，负责该股份公司的筹建工作及代管各股东入股资产，其与筹备组之间是委托与被委托的关系，不享有股东移交给筹备组的入股资产的所有权，未经筹备组及其他发起人同意，与广电公司签订退还200万元认股款本息的协议无效。对此，双方均有过错。该院依照《中华人民共和国民事通则》第六十六条第一款的规定，判决驳回金牛公司的诉讼请求。案件受理费（略）元由金牛公司负担。
金牛公司不服海口市新华区人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实自相矛盾。该判决既认定1998年5月广电公司与金牛公司在拟由五家发起人签订的文化股份公司发起人的协议书，但该协议仅有广电公司与金牛公司签字盖章，依协议约定应未生效。根据《公司法》规定，筹备组的产生只能依据发起人协议而不是依据行政机关审批，故该股份公司筹备组也没有合法产生。以该筹备组和广电公司名义收取上诉人的200万元，广电公司也承认是其收取的，与筹备组无关。一审法院仅凭省文体厅及其文化产业领导小组的批文及未经工商部门核准私刻的筹备组的印章就认为筹备组始终存在不当。此外，原审判决在认定证据方面断章取义，对1999年4月14日签订的协议书未能全面理解，对本案系返还之诉而非确认之诉产生了混淆。请求撤销原判，判令广电公司返还人民币200万元及利息，并承担上诉费用。
广电公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，金牛公司作为发起人，其电汇筹备组X万元的所有权属于筹备组所有，我司仅是受委托代予管理，故1999年4月14日签订的退股款协议无效。股份有限公司筹备组的设立，我国法律无明确规定，按照我国现行的行政法规和习惯做法，由政府主管部门审批即可，该筹备组的存在是合法的。故请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：广电公司经省文体厅以琼文函(1997)X号文批准以募集方式设立银滩股份公司。后由于原发起人原因，股份公司设立失败后，其法定代表人柯某某以银滩股份公司筹备组名义虚构银滩股份公司已经被批准享有上市额度4000万流通股之事，与金牛公司签订入股协议，主观上具有欺诈故意。由于原银滩股份公司发起人最终未能依约出资，导致银滩股份公司未能设立。承担股份公司筹办事务是发起人的职责之一，银滩股份公司的发起人，已不具备法定最低人数，负责银滩股份公司筹办事务的筹备组，亦应不复存在。且广电公司所称银滩股份公司筹备组仅有该公司及省文体厅有关人员组成，在设立股份公司过程中，自始至终均是广电公司独立操作，无其他发起人参与，违反了筹办公司事务是发起人的权利和义务的法律规定。长城装饰公司基于银滩股份公司已经批准享有上市额度4000万股流通股之前提，与金牛公司签订协议，以现金投入方式参股银滩股份公司。省文体厅文化产业领导小组以琼文产字(1998)第X号文同意长城装饰公司为社会募集方式认购300万股。至此，长城装饰公司已被认可为拟设立的股份公司的认股人，其首期支付的200万元的入股资金的性质为社会募集股亦业经省文体厅琼文函(1997)X号文、琼文产字(1998)第X号文佐证。依照《中华人民共和国公司法》的规定，发起人向社会公开募集股份，须经国务院证券管理部门批准，并由依法设立的证券经营机构承销，股款由银行代收及保存。本案中，广电公司在拟设立的银滩股份公司的发起人资格(5人以上)尚不具备的条件下，违反法律规定，擅自对外募集股份，并私自使用了长城装饰公司的200万元认股款的行为，应属无效。对此，广电公司应负过错责任。根据省文体厅文化产业领导小组决定，其于1999年4月14日与长城装饰公司签订退款协议，意思表示真实，内容合法，应予履行。广电公司辩称该款所有权属筹备组，其仅是受托代管，无权签定协议的理由不成立，本院不予支持。长城装饰公司将本案所涉债权转让给金牛公司行使不违反法律规定，本院予以准许。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。
依照《中华人民共和国公司法》第八十四条、第八十九条、第九十条、第九十七条第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销海口市新华区人民法院(2000)新经初字第X号民事判决；
二、限海南广电文化产业投资有限公司于本判决书送达之日起十日内偿付三亚金牛房屋建设开发公司人民币200万元及该款自实际收取之日起至判决给付之日止银行同期单位一年期定期存款利息。逾期给付，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行．
一、二审案件受理费共计（略）元，由广电公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王宏壮
审判员张玉萍
审判员林宁波
二○○○年十月十八日
书记员杜良璋
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