广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)文某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：广东省英德市X镇教办宿舍。
委托代理人谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。
委托代理人徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：湖北省监利县大垸农场振兴路X号。
上诉人(原审被告)南海市建汇装饰工程有限公司(以下简称建汇公司)，住所地：佛山市南海区X路七号。
法定代表人麦某某。
委托代理人陈志雄，广东嘉德信律师事务所律师。
委托代理人李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：江苏省常州市X路X号。
上诉人(原审被告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：佛山市禅城区鄱阳管理区X村南区X巷X号。
委托代理人汤志伟，广东通法律师事务所律师。
上诉人文某某、南海市建汇装饰工程有限公司、周某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2001年7月30日，建汇公司将承建的创新中心的外墙不锈钢工程发包给周某某，并签订施工合同，约定工程数量、质量、单价、验收付款方式等条款。同年8月，周某某又将该工程以包工不包料的形式以每平方米25元价格转包给文某某，文某某自行聘请装修工人。同年11月28日，文某某在工程施工中，由于脚手架脱落，使文某某从四楼跌落地下受伤。文某某受伤后立即被送往西樵医院抢救(住院2天)，同年11月30日，文某某转到佛山市中医院治疗，2002年5月2日出院(住院153天)。此后，文某某不断进行门诊治疗，用去的医疗费（略）.70元、伙食费2138.30元、陪人费2860元、车费360元，合计（略）元，其中周某某代垫费用（略）.10元。2001年12月25日，文某某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会以周某某主体不适格为由不受理仲裁。同年6月3日，南海市劳动和社会保障局作出(2002)X号工伤认定书，认定文某某受伤属工伤，同年11月5日，文某某医疗终结，南海市劳动能力鉴定委员会评定原告的残废等级为九级。2003年3月3日，南海市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字(2002)第X号仲裁裁定书，认定文某某不是建汇公司及周某某的员工，文某某、建汇公司、周某某是发包与承包、转包关系，文某某要求工伤赔偿的要求，缺乏事实和法律依据，裁定驳回文某某的仲裁请求，文某某不服而提出起诉。另查，文某某与周某某均不具备从事建筑装饰资格。
原审判决认为：文某某不属于建汇公司及周某某的员工，三方只是发包、承包及转包的关系，并不存在劳动或雇用关系，有关部门以有关社会工伤保险条例的规定，认定文某某属工伤，并以《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的标准评定原告为九级伤残，缺乏事实和法律依据，不予采纳。文某某是创新中心工程的承包人，在施工中发生意外事故，应属于人身损害赔偿，文某某请求建汇公司、周某某支付劳动工资、工伤残疾补偿金、工伤辞退费及精神损害赔偿等，缺乏法律依据，依法不予支持。建汇公司虽具有建筑装饰资质，但该工程发包给没有建筑装饰资质的周某某，且对安全生产监管不够，有一定的过错责任。建汇公司认为与文某某不存在劳动关系不应承担赔偿责任和认为有部分的医疗费用不合理，证据不充分，依法不予采纳。周某某承包该工程后，再将该工程转包给没有建筑装饰资质的文某某，却忽视对安全的监管，应承担相应的过错责任。周某某认为与文某某是承包关系，不应承担赔偿责任，又认为文某某的起诉已超过诉讼时效，要求驳回诉讼请求的证据不充分，依法不予采纳。文某某是该工程直接承包负责人，在工程施工中发生意外事故造成人身损害，原因是在施工中忽视安全，应承担主要责任。综上，对造成文某某的损失，应由建汇公司承担18%的赔偿责任，周某某承担40%的赔偿责任，文某某承担42%的责任。文某某人身损害的损失，应参照《道路交通事故处理办法》和《广东省2000年度道路交通事故损害赔偿计算标准的有关规定》予以确认，文某某用去医疗费（略）.70元、车费360元、住院155天，按规定伙食补助每天30元计算为4650元、误工338天，每天按16．85元计算为5695．30元、护理人员按1人155天每天16．85元计算，护理费为2611．75元，合计（略）.7元，该款应按责任比例承担，建汇公司承担（略）.28元、周某某承担（略）.50元，文某某承担（略）.9，元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百四十二条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：1、南海市建汇装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共（略）．28元给文某某。2、、周某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共（略）．50元给文某某。该款在周某某的代垫款（略）.10元中减除。3、驳回文某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南海市建汇装饰工程有限公司承担9元、周某某承担20元、文某某承担21元。
宣判后，上诉人文某某、建汇公司、周某某不服，分别向本院提起上诉。其中，上诉人文某某向本院提起上诉称：南海市建汇装饰工程有限公司是南海市技术创新中心装饰工程的承包人，2001年7月底，建汇公司将装饰工程转包给周某某，并签订施工合同，约定工程数量、质量、单价、验收付款方式等条款，同年8月周某某雇请文某某等若干人进行施工，同年11月28日，文某某与其他工友在施工中，由于竹质脚手架腐朽折断，使文某某从四楼跌落受伤。建汇公司将工程发包给没有建筑装修资质的周某某具有过错，应对文某某的损害承担连带赔偿责任。依《合同法》第二百七十二条第二款规定：禁止承包人装修将工程分包给不具备相应资质条件的单位。周某某明知自己不具备建筑装修资质没有承揽建筑装饰的施工能力，没有提供建筑装修的各种施工没备和安全没备，没有提供给文某某安全的工作条件和完善的劳动保护措施，应承担文某某工伤后的赔偿责任。文某某并非是承包人，而是一个一个弱者，一个劳动者，一审却判决文某某承担工伤事故的主要责任，于法不容，于理不合，认定事实不清，导致适用法律有误。请二审法院改判建汇公司、周某某承担连带赔偿责任。
上诉人南海市建汇装饰工程有限公司向本院提起上诉称：一、原审处理错误。文某某以工伤损害赔偿起诉，一审既认认定本案不属工伤赔偿，在文某某不变更诉讼请求的情况下，应直接驳回文某某的诉讼请求。二、一审适用法律错误。本案文某某与周某某约定以包工不包料，每平方米25元的价格承包工程，未有对工伤待遇问题约定，故应该由文某某自负其责，建汇公司将工程发包予周某某，周某后分包未经得建汇公司同意，双方作为平等民事主体，应各自负风险，承包人施工中发生的工伤或人身损害不应追究发包人。建汇公司请求撤销原判，驳回文某某的诉讼请求。
上诉人周某某向本院提起上诉称：一、文某某的起诉已超过诉讼时效。1、文某某在2002年曾向南海市劳动争议仲裁委员会就其与周某某之间的争议申请了劳动仲栽，南海市劳动争议仲裁委员会于2002年12月25五，作出南劳仲不字(2002)第X号不予受理申诉通知书，决定不予受理文某某对周某某的仲裁申请，并要求文某某如不服应自收到不予受理通知书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而文某某于2003年3月17日才提起对周某某的诉讼，明显超过时效，应视为文某某放弃对周某某的诉讼和要求赔偿的权利。2、我国《民法通则》第一百三十六条规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。而最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百六十八条规定：人身损害赔偿的诉讼时效，伤害明显的，从受伤害之日起算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。根据文某某提供的佛山市中医院病历可知文某某受伤时间为2001年11月28日，住院时间为2001年11月29日到2002年4月27日，文某某受伤时伤势明显，其诉讼时效应由受伤之日起计算一年，即由2001年11月28日至2002年11月27日，文某某在2002年4月27日就已经出院了，但文某某在2003年3月17日才起诉上诉人，明显超过诉讼时效。二、一审判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。1、周某某与文某某是发包方与承包方的关系，并非雇佣与被雇佣的关系，而且文某某在承包工程后，还雇佣了大批工人为其工作，因此，文某某在带领其所雇佣的工人施工时造成的人身损害应由文某某自行承担，与周某某无关。2、根据周某某与南海市建汇装饰工程有限公司签订的《施工合同》第七条约定：“甲方(建汇公司)必须提供安装工程措施及排栅安全网等”。因此，该工程是由建汇公司提供安全措施的，根据周某某提供的证人李某乙、黄某丙、黄某丁的证言证实，被上诉人建汇公司没有为施工人员提供安全的排据架(脚手架)，整个脚手架破破烂烂，也没有安全网，建汇公司根本没有提供足够的安全措施。而且，根据上述证人证言可证实，文某某事发时没有采取戴安全帽和系安全带等安全措施。因此，文某某受伤与周某某没有任何关系，应由文某某、建汇公司承担责任。三、一审判决周某某承担赔偿的比例显失公平，上诉人的赔偿比例明显过高。周某某与建汇公司均不是工程的直接建设者，均是将工程发包给他人承包建设，但一审判决却要求周某某承担40％责任，而建汇公司只承担18％责任，明显不公平。而且根据周某某与建汇公司的承包协议还约定由建汇公司提供和负责安全措施。
针对上诉人周某某的上诉，上诉人文某某答辩认为：1、文某某诉周某某要求赔偿，没有超过诉讼时效。文某某受周某某的指派，对工程组织人员施工后受伤，2002年6月3日，南海市劳动和社会保障局作出[2002]X号《工伤认定书》，认定文某某属工伤，2002年11月5日，被南海市劳动能力鉴定委员会认定为九级残废。2002年12月25日，文某某依法向仲裁委员会申请仲裁，是在法律规定的有效期内主张权利没有起过诉讼时效，即使周某某称应按人身损害的一年时效内起诉来后，文某某向人民法院主张权利，也没有超过时效。从工伤角度来看，广东高院转发《全省部分法院审理劳动争议案件工作座谈会综述》指出，工伤事故的时效不应从工伤事故发生之日起算，应从其治疗终结之日或伤残等级评定之日起算。可见文某某的仲裁依法有理。从人身损害等赔偿角度来看，文某某手持法定机构认定的工伤、伤残鉴定书及仲裁裁决书请求法院受理，而人民法院受理后尚未作出是否工伤的判决，此时之前，文某某并不能知道自己的权利是否受到侵害。二、周某某承担责任符合法律规定。周某成明知自己不具备建筑装修资质，没有承揽建筑装饰的施工能力，没有提供建筑装修的各种施工设备和安全设备，没有提供给文某某安全的工作条件和完善的劳动保护措施。周某某与文某某签定的所谓工程以“包工不包料的形式，以每平方米25元的价格转包给原告”完全不是事实。周某某发放工资前写成“包工不包料”“转包”字样，目的是想一旦出事后推卸责任，这些都无法改变双方是管理与被管理的劳动关系。
上诉人文某某、建汇公司、周某某在二审诉讼期间未向本院提供新的证据。
经审查，上诉人文某某、建汇公司、周某某对原审判决确认的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：根据建汇公司与周某某双方订立的《西樵广东南方技术创新中心外墙不锈钢装饰工程施工合同》，可以认定建汇公司与周某某之间是一种包工包料包工期的承包关系；根据《南海市劳动监察大队调查笔录》中文某某本人所作的陈述及经过法定公证的工仔李某乙所作的《询问笔录》，可以认定周某某与文某某之间是一种包工不包料的承包关系。因此，建汇公司、周某某、文某某之间是一种承包、转承包关系，周某某与文某某之间并不存在雇用与被雇用的关系。上诉人文某某的损害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，本案损害赔偿不属于工伤损害赔偿关系，而应当属于一般人身损害赔偿关系。所以，上诉人文某某以工伤为由并按工伤损害赔偿标准要求南海市建汇装饰工程有限公司和周某某承担责任缺乏事实和法律依据，故在本案中对其诉讼请求应依法予以驳回。上诉人文某某对相关责任人的损害赔偿权利可另案起诉主张。原审法院对当事人未予主张的事项进行了处理，不当，本院依法予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，判决如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字X号民事判决；
二、驳回文某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元，仲裁费700元，合计800元，由上诉人文某某负担。
本判决为终审判决。
审判长麦某萍
审判员黄某
代理审判员何式玲
二○○三年十一月三十日
书记员张梦阳
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