广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人林世彬，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)周某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人曹建宇，广东建勋律师事务所律师。
上诉人朱某某因离婚纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：朱某某、周某某于1991年5月28日登记结婚，于X年X月X日生育女儿朱某祺，婚后由于性格不合，常因家庭生活琐事发生争吵，事后又互不谅解，2002年10月间，双方因家庭事务发生争吵后，便分居，自此互不理睬，朱某某诉请离婚，周某某表示同意，婚后财产有：股票(号码（略）)（略）元，本田摩托车(粤（略）)。债务有借南海市九江广盈利服装皮革有限公司人民币（略）元。诉讼中，双方表示对股票（略）元共同分割，对粤（略）作价6000元，由周某某承接，作价予朱某某。
原审判决认为：朱某某、周某某婚后，由于双方性格不合，常因家庭生活琐事发生争吵，且事后又互不谅解，且已分居，夫妻感情确已破裂。现朱某某请求离婚，周某某表示同意，依法准许。对婚生女儿的抚养，由于周某某身体多病，而朱某某有固定的住所，且经济收入高于周某某，为有利于女儿日后的成长，故女儿由朱某某抚养为宜。诉讼中，双方对婚姻财产股票（略）元约定各占50％及摩托车(粤（略）)作价6000元，周某某承担，由周某某折价予朱某某，系双方的真实意思表示，予以采纳。对于周某某向南海市九江广盈利服装皮革有限公司借款（略）元，朱某某对其真实性有异议而不确认的理由不成立，予以支持。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、第四十条规定，判决：一、准许朱某某与周某某离婚。二、婚生女儿朱某祺由朱某某抚养，并承担全部的抚育费用。三、婚后财产，股票(号码（略）)（略）元，本田摩托车(粤（略）)归周某某所有，由周某某作价（略）元予朱某某。四、婚后债务，欠南海市九江广盈利服装皮革有限公司（略）元，由周某某承担清偿责任，朱某某给付（略）元予周某某。五、(三)、(四)项对比，周某某给付500元予朱某某，该款于本判决发生法律效力之日起十日内给付。本案受理费50元，由朱某某承担。
上诉人朱某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院判决婚生女儿由朱某某抚养的理由是不正确的，判决女儿由朱某某抚养并承担全部的抚养费用也是不公平和违反《婚姻法》第37条规定的。1、周某某身体有病是前几年的事情。周某某向法庭提供的医院诊治手册只能证明其以前患病的事实，但并不能证明现在以及将来有患病的事实。周某某患病与抚养女儿并没有直接的关联性，周某某患病的事实不应成为《婚姻法》赋予其履行抚养女儿义务的理由。2、周某某的经济收入是高于朱某某的经济收入的。从朱某某向法庭提供的由广东省九江大桥公司于2003年3月18日出具的证明可知，朱某某于2002年12月被该司招收为临时工，试用期为6个月，每月工资为800元。而周某某向法庭提供的由南海市九江广盈利服装皮革有限公司于2003年2月15日出具的证明可知，其是该司的固定职员，其基本工资是每月600元，再加上奖金等足有900元之多。但原审法院只认定其基本工资每月600元，有偏袒周某某之处。从本案的事实可知，周某某的经济收入明显高于朱某某。3、朱某某有固定的住所是事实，但这所谓的固定的住所是朱某某的父亲提供的，如果朱某某的父亲要求其搬迁，朱某某也就不存在固定的住所了。而且周某某也有固定的住所，其现住南海区X镇X路X号X室，但原审法院对此也忽略了相关事实。4、婚生女儿是X年X月X日出生的，现年5岁半，年龄比较小，且一直是由周某某抚养，与其感情比较好，周某某的工作时间比较固定，由其抚养更有利于女儿的成长。而朱某某的工作是司机，工作时间不固定，不利于照顾女儿，且朱某某的母亲有重病在身，父亲经常不在家，无力协助朱某某抚养女儿。5、根据《婚姻法》第37条，无论任何一方抚养子女，另一方应当负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。而原审法院判决朱某某抚养婚生女儿，并承担全部的抚养费用明显是违反上述规定的。鉴于以上事实和理由，请求二审法院撤销原审判决的第二项，改判婚生女儿朱某祺由周某某抚养，朱某某每月10日前支付抚养费人民币250元给周某某，朱某某于每个月的星期天可以探望女儿一次。二、原审法院遗漏了夫妻共同财产未作处理。除了已查明的夫妻共同财产外，还有电脑一套，价值5465元，该电脑实际上已由周某某所占有且未作分割，依据《婚姻法》第39条的规定，朱某某请求二审撤销原审判决的第三项，改判股票、本田摩托车、电脑归周某某所有，由周某某作价（略）.50元给付给朱某某。三、原审法院认定周某某向其工作单位所借的借款（略）元是夫妻共同债务是缺乏事实依据的。周某某向法庭提供的三份借据声称是因朱某某赎回土地及给女儿看病等原因而向其工作单位所借的，但其并没有向法庭提供所借的借款确实是用于赎回土地以及给女儿看病的事实证据，且朱某某根本不知道有该借款的存在。根据谁主张谁举证的原则，周某某应当负有举证责任。如果没有提供相关的证据，则要承担举证不能的法律后果。事实上，周某某向其单位所借的（略）元纯粹是其个人债务，而不是夫妻共同债务，而原审法院在周某某没有提供相关的事实证据予以证明所借的款项确实用于赎回土地及给女儿看病的前提下，断然认定其证据的证明效力，显然是缺乏事实依据的。四、原审法院未将本案的财产分割费220元作为判决内容。因本案双方对婚姻都没有过错，且经济条件相当，从公平原则来说，请求判决本案的一审、二审诉讼费用由双方各负担一半。综上，请求二审法院(一)撤销原审判决的第二项，改判婚生女儿朱某祺由周某某抚养，朱某某每月10日前支付抚养费人民币250元，并于每个月的星期天可以探望女儿一次。(二)撤销原审判决的第三项，改判股票、本田摩托车、电脑归周某某所有，由其作价（略）.50元给付朱某某。(三)撤销原审判决的第四、五项。(四)判决本案一审、二审案件受理费、财产分割费由双方各负担一半，朱某某已垫付的部份由周某某返还。
上诉人在二审期间提交了下列新证据：
1、购买电脑的单据，证明电脑属于夫妻共同财产，价值5465元。被上诉人周某某质证认为对证据1的真实性没有异议，但电脑一直放在上诉人处，现在价值4500元。
2、朱某某母亲的门诊病历、诊疗手册、检验报告和其亲笔书写的病情报告，证明上诉人朱某某的母亲有重病，没有能力协助照顾女儿朱某祺。被上诉人周某某质证认为朱某某母亲的病情与本案无关，考虑子女的抚养权应从夫妻双方的经济能力出发，与夫妻双方父母的情况无关。
3、广东省九江大桥公司的证明，证明朱某某是公司的临时工，职业是司机，每月工资800元。被上诉人质证认为对真实性没有异议。
被上诉人周某某答辩认为：一、原审判决婚生女儿朱某祺由朱某某抚养是正确的，周某某身体不好一直需要看病和吃药。由于经常请假现已经被公司解雇。朱某某作为男性容易找到工作，而且其有铺位和租金收入，所以其经济能力比周某某强得多。周某某独自一人在外租房居住，没有固定居所。朱某某与女儿的感情比较好，其不是营业性司机，有更多的时间照顾女儿。二、朱某某提及的电脑存放于其住所，其要求分割，周某某要求其支付电脑的一半价值给我方。三、周某某提出的夫妻共同债务（略）元是正确的，朱某某对此无异议，只是以不清楚为抗辩理由。其曾经向周某某发信息，要求借款5000元，该信息至今仍保留在周某某的手机内，所以我方才有必要向单位借款。周某某和女儿长期需要看病，女儿的幼儿园费用比较高，上述费用都需要向他人借款，借款已经全部用于家庭开支，所以（略）元应该认定为夫妻共同债务。
被上诉人在二审期间提交了下列新证据：
1、南海区国土局九江分局2003年2月25日出具的土地登记卡信息表、铺位照片、租金收据和租赁证明，证明朱某某有土地和铺位长期出租，且有租金收入的事实。上诉人朱某某质证认为对土地登记卡、照片的真实性没有异议，该房屋是1981年自建，朱某某当时年少只有十三岁，没有能力建造铺位，房屋是朱某某的父母出资建造的。对租金收据的真实性也没有异议，但租金是为父母收取的。对租赁证明的真实性有异议，不能确定是否为黄定湾自己所写。
2、南海市九江广盈利服装皮革有限公司向周某某发出的解雇信，证明周某某已经失业，暂无经济收入的来源。上诉人朱某某质证认为对证据2真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据并不能证明周某某失业，或者确实被原工作单位解雇的事实。
3、租房合约及收据，证明周某某自2003年3月起在外租屋居住，并无固定住所。上诉人朱某某质证认为对合约的真实性有异议，认为周某某没有提交出租许可证。出租人是否存在，周某某也没有提供其身份证和地址。由于对租赁合约有异议，所以对租金收据真实性也有异议。收据上写了预交费用，既然已收取按金，也没有必要再预交租金，这是违反常理的，该证据不能证明周某某租屋的事实，其有伪造证据的嫌疑。
4、2002年9月23日上午9：03分由手机号码（略）发送至周某某手机的短信息内容：“我现在无工作做，又无钱用，现在朋友关照做点小生意，能否借二千元用。”，以及手机号码（略）的通话清单，证明朱某某向周某某发短信息借款。上诉人朱某某质证认为（略）确实是朱某某的手机号码，但该证据不能证明是其发给周某某短信息。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：对于子女的抚养权，应从有利于子女身心健康、保障子女合法权益、结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以确定。本案中，上诉人朱某某有固定的职业和住所，而且拥有铺位和租金收入，而被上诉人周某某现已失业，且在外租屋居住，加上身体多病，从抚养条件的角度上看，朱某某比周某某更为优越，原审法院在综合双方当事人的抚养能力基础上判决婚生女儿由朱某某抚养正确，本院予以维持。根据《婚姻法》第三十七条的规定，周某某负有给付抚养费的义务，鉴于其现时生活比较困难，抚养费数额可适当减少，本院确定其应于每月向朱某某支付抚养费100元，原审判决朱某某负担全部抚养费不当，本院予以纠正。朱某某在二审期间提出夫妻共同财产仍有一台电脑尚未分割，双方对电脑的价值为5465元均予确认，由于婚生女儿以后跟随朱某某生活，从有利于女儿学习的角度出发，电脑应判归朱某某所有，并由其补偿2732.5元予周某某。至于夫妻共同债务的问题，周某某在诉讼中提交了婚生女儿看病的医疗发票以及幼儿园的杂费收据，以证明向单位所借之款项用于女儿的日常学习和生活，结合周某某本身经济收入不高、且还需在外租屋居住的情况，朱某某未能提供反驳证据以证实周某某所借之款项用于个人用途，本院对上述债务为夫妻共同债务予以确认。周某某在2002年9月24日书写的借支单上写明所借的其中2000元为朱某某向其所借，结合朱某某向周某某所发送的手机短信息，本院确认周某某所借的2000元为夫妻共同债务。至于2000年8月30日周某某以借给朱某某赎回名下土地为由向单位所借的（略）元，由于其未能提供证据证明所借之款项确实用于上述用途，且朱某某对此予以否认，因此原审判决认定上述债务为夫妻共同债务欠妥，本院予以纠正，该债务应由周某某本人承担偿还责任。
综上所述，上诉人上诉部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第一项。
二、变更佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第二项为：婚生女儿朱某祺由上诉人朱某某抚养，被上诉人周某某应于每月20日之前给付抚养费100元，给付至婚生女儿朱某祺满十八周某为止。
三、变更佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第三项为：婚后财产，股票(号码（略）)（略）元，本田摩托车(粤（略）)归被上诉人周某某所有，电脑归上诉人朱某某所有，两者相抵，被上诉人周某某应向上诉人朱某某支付款项（略）.5元。
四、变更佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第四项为：夫妻共同债务（略）元，由被上诉人周某某承担清偿责任，上诉人朱某某给付7500元予被上诉人周某某。被上诉人周某某所负的个人债务（略）元，由其本人负担清偿责任。
五、变更佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第五项为：上述三、四项对比，被上诉人周某某应于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人朱某某款项2767.5元。
一、二审案件受理费100元，财产分割费440元，合共540元，由上诉人朱某某和被上诉人周某某各负担270元。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
代理审判员麦嘉潮
代理审判员杨桂明
二○○三年十月二十日
书记员罗凯原
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