广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄叶明，广东潜龙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南海桃源乡村俱乐部有限公司。住所地：佛山市南海区X镇松岗大道。
法定代表人余某某，董事长。
委托代理人张家秋，广东天正达律师事务所律师。
上诉人梁某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年7月18日询问了上诉人的委托代理人黄叶明，被上诉人的委托代理人张家秋。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告于1996年2月17日进入被告公司工作，任餐饮部副主任。2002年4月6日原、被告签订劳动合同，约定由被告雇用原告，期限从2002年3月1日至2003年2月28日止，从事餐饮部工作，月工资1980元，如被告停工待料或暂停生产的，不足一个月由被告发给原告每天基本生活费5元，一个月以上由被告发给原告不低于本市最低工资标准的80%作基本生活费，违反劳动合同的应承担违约责任，违约金为800元等。被告因生意订单及生意量不足，于2002年7月21日向原告发出通知，告知原告暂时停工放假一个月，并按佛山市政府有关最低工资标准和合同约定每月发给原告430元的80%即344元，并从即日起原告要搬离被告的宿舍，暂停在被告饭堂用餐；8月21日被告再向原告发出通知，要求被告从8月22日起每天上午九时三十分前返回被告处报到等待安排工作，如无工作安排才可离去。原告认为被告是对自己进行报复，不满被告违反劳动合同的安排处理，由于被告无安排食宿，自己又是外地人，无法适应，故在8月22日之后只回来二三天，再无按被告要求回来待工。后原告和彭雅丽、邱穗明、唐伟华于2002年8月向南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，认为被告违反劳动合同规定，要求解除劳动合同和被告进行赔偿。南海区劳动争议仲裁委员会经审理后驳回原告等人申请，原告不服劳动仲裁，于2002年9月16日向本院提起诉讼。另查，原告在被告处工作期间，被告收取了原告制服按金、违约金800元。从2002年7月21日后，原告收取了被告给的生活费304元。2002年度南海区的企业职工的最低工资标准是每人每月430元，企业下岗职工基本生活费标准是每人每月364元。
原审法院认为：原、被告签订的劳动合同，是双方当事人的真实意思表示，但由于该合同的第四条第(二)项、第七条违反有关法律规定，属无效条款，本院对此不予认定，对其余某予以确认。由于被告不是国有企业，因生意订单及生意量不足，被告是有权作出要求原告暂时停工放假一个月的决定，只要被告按规定发放待工期间的基本生活费即可，无需按《国有企业富余某工安置规定》第八条要求“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案”来办；由于被告不存在濒临破产等原因，不是裁减人员，只是暂时停工放假，故其决定不受《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定的内容约束。被告按劳动合同以企业职工的最低工资标准的80%发放给原告待工期间的基本生活费344元是错误的，根据劳动部劳部发[1994]X号文和广东省劳动厅粤劳薪函[2002]X号文的规定“待工第一个月，企业应发放劳动合同规定的一个月标准工资给职工，待工第二个月起，企业应发放不低于当地失业救济标准的基本生活费给职工，发放时间到复工复产或解除劳动合同为止”，据此，被告应在2002年7月22日至8月21日这一个月支付1980元给原告，从2002年8月22日起按南海区企业下岗职工基本生活费每月364元的标准发给原告，至解除劳动合同为止。被告通知原告回来报到等待安排工作，但原告无按要求回来报到，而强调被告是报复行为，不安排食宿，自己是外地人无法适应等，由于劳动合同只是约定原告从事餐饮部工作，没有具体的职位，被告有权在工资不变的情况下调整原告的工种，加上法律无规定雇主要为雇员提供食宿，劳动合同也无约定被告要为原告提供食宿，虽员工手册有“公司设有员工食堂，一般提供当班免费膳食”和“凡服务于公司之员工，公司提供免费住宿”的规定，但2002年4月6日原、被告签订劳动合同时，对此没有约定，故员工手册的效力低于劳动合同的效力，原告的理由不成立；原告无按被告要求回来报到，属明显违反公司合理的规章制度，过错责任在于原告，故本院对原告要求被告给予经济补偿的主张不予支持。被告要求原告回来工作，但原告决意不在被告处工作并要求解除劳动合同，由于原告已经离开公司，故继续履行劳动合同已无必要，劳动合同应予解除。被告收取原告的按金、违约金800元，不符合法律规定，应予以退回。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、从2002年9月22日起解除原、被告的劳动合同关系。二、被告应退回收取的违约金800元给原告。三、被告应发放2002年7月22日至8月21日一个月的工资1980元给原告，应发放8月22日至9月21日一个月的企业下岗职工基本生活费364元给原告，合共2344元，减去原告已收的7月22日至8月21日一个月的工资304元，即被告应发回2040元给原告。四、上述第二、三项确定的金额，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内支付给原告。五、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。
上诉人梁某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一审判决认定事实基本清楚，但在适用法律上有明显的错误之处，主要有以下几点：一、一审判决认为用人单位(即被上诉人)有权单方随意对员工(即上诉人)作出停工的决定，这一点一审判决在适用法律上明显是错误的。1、被上诉人在没有停工，也没有停产的情况下，无故要求上诉人停工，并停发工资，也未按规定发放生活费。显然被上诉人是无故剥夺上诉人劳动的权利，未按照约定为上诉人提供劳动机会并按约定支付劳动报酬。根据《劳动法》第四条规定，劳动关系建立后，用人单位就有义务保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。可见，为上诉人提供劳动机会并按约定支付报酬是被上诉人的义务。根据双方签订的《劳动合同》第四条第二款规定：合同期内，因生产(工作)任务不足造成停工待料或暂时停产(停工)现象，不足一个月的......生活费。该约定的内容中虽然对基本生活费发放标准部分的内容不符合法律规定属无效条款，但对停工条件的约定并无违反法律规定，应属有效条款，一审将整款约定均认定为无效是错误的。被上诉人既没有停产，也没有停工，却无故要求上诉人停工，无疑违反了其应尽的义务，也违反了双方合同的约定。企业经营上的盈亏是企业经营的风险问题，企业经营的亏损并非停工的合法事由，双方既然约定了停工的条件，双方就应严格执行。既然被上诉人各个部门均正常运作，没有出现停工、停产的现象就说明上述约定的条件并没有出现，就说明被上诉人无故随意地对上诉人作出停工的决定并停发工资的行为不但违反了双方约定，也违反了《劳动法》的有关规定。根据《劳动法》第2条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利......。通过劳动取得劳动报酬是劳动者的权利，非经法定或约定事由不得非法剥夺或随意侵犯。上诉人与被上诉人双方是签订了劳动合同的，双方对停工的条件及上诉人的工资标准均作了明确规定，被上诉人无故对上诉人作出停工及停发工资的决定，实质上是单方改变劳动合同，其违约行为是显而易见的。如果企业出现亏损或单凭经营者的主观意志就可以随意要求劳动者停工，就可以不按约定的工资标准支付劳动报酬，那还何来劳动者的合法权益签订劳动合同还有何用退一万步讲，即使正如被上诉人抗辩的“企业可以对职工实行有限期的放假”，也应严格按照《国有企业富余某工安置规定》规定的程序进行，该规定第八条明确规定：“经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。”可见，经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案是企业对职工实行有限期放假的必经程序。在一审法院调查的证据(对南海区劳动和社会保障局仲裁庭主任左艳芬的调查笔录)中可知，对员工实行有期限的放假是应按《国有企业富余某工安置规定》第八条规定的法定程序办理的，而绝非像被上诉人那样随心所欲，被上诉人这样做无非是企图以合法的形式掩盖其逼迫职工辞职，不支付经济补偿金的非法目的，如此规避法律的行为是不应得到法律支持的。但事实是：被上诉人一直正常运作，并在2002年7月至9月间，大量招聘新员工。被上诉人的上述行为，表明了被上诉人对上诉人实施恶意报复，也表明其侵犯上诉人的合法权益的随心所欲和明目张胆。2、被上诉人在无故要求上诉人停工后，还强行将上诉人赶离单位宿舍，并不得在被上诉人的饭堂用餐，是强行剥夺上诉人的劳动条件，严重侵犯上诉人合法权益的行为。在单位宿舍居住并在单位饭堂用餐，是上诉人作为被上诉人员工最基本的福利，也是被上诉人提供给上诉人最基本的劳动条件。这个福利和劳动条件在双方建立劳动合同关系时被上诉人就已经向上诉人承诺的，而且双方也一直按此约定履行，直至被上诉人对上诉人作出停工的决定。即便是在这个时候，没有停工的其他员工仍然继续享有这种福利和劳动条件，可见这个决定只是针对上诉人而已。即使上诉人是在停工放假期间，上诉人还是被上诉人的员工，被上诉人仍应按原约定为上诉人提供食宿条件，上诉人仍有权在宿舍住宿及在饭堂用餐。被上诉人要求上诉人停工，仅发放344元/月的生活费，又将上诉人赶离单位，随后又要求上诉人每天回去报到，其目的很简单：逼上诉人辞职，规避支付经济补偿金和违约金的法律责任。被上诉人颁布的《员工手册》关于员工福利中的膳食安排和宿舍安排中明确规定：公司设员工饭堂，一般提供当班免费膳食；凡服务于公司之员工，公司提供免费住宿。《员工手册》是由被上诉人颁发的，相当于被上诉人的规章制度，只要被上诉人与员工建立了劳动关系，该手册对双方均具约束力。虽然劳动合同没有约定要为上诉人提供食宿，但也没有规定不给上诉人提供食宿，员工手册的这条规定作为双方约定的一个补充，与双方的劳动合同的规定并无冲突，不存在效力的高低问题，而且也没有违反法律的规定，该规定当然有效。既然上诉人还是被上诉人的员工，被上诉人就应按约定为上诉人提供上述福利待遇和基本的劳动条件。被上诉人在剥夺了上诉人的福利待遇和基本的劳动条件的情况下还要求上诉人每天早上九点钟回被上诉人处报到，既然停工期限已满，要每天回来报到，为什么还不能与其他员工享受同等的待遇呢所以这不是“适应不适应”的问题，这是“合不合法”、“公不公平”的问题。一审法院对被上诉人的这种行为在法律上的认定是错误的，按约定为上诉人提供劳动条件和福利待遇是被上诉人应尽的义务。上诉人户籍非本地，该福利待遇和劳动条件是双方建立劳动关系的基础，也是双方建立劳动关系时被上诉人对上诉人作出的承诺。没有该基础，使得双方劳动关系的存续成为不可能，由于被上诉人的违约行为导致了双方劳动关系的破裂，被上诉人承担相应的法律责任是理所当然的。3、被上诉人对上诉人停工的时间超过30天，按合同约定，上诉人也有权解除劳动合同。按照劳动合同第六条第四款第④项的约定：停工30天以上的，乙方可解除劳动合同。这应视为双方约定解除劳动合同的条件，按照《广东省劳动合同管理规定》第二十九条规定，被上诉人也应按上诉人的工作年限发放生活补助费。二、导致双方劳动关系的破裂过错在被上诉人，上诉人有权解除劳动合同，被上诉人应依法向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人违反合同约定对上诉人无故停工，又没有按规定发放工资和生活费；单方撤销上诉人的职务又不提供食宿，又无工作安排的情况下要求上诉人每天早上九点前报到等行为，无疑是侵犯了上诉人取得劳动报酬权利、享受福利的权利；单方擅自变更《劳动合同》，而且也未按约定为上诉人支付劳动报酬、提供劳动条件，严重侵犯了上诉人的合法权益，在这种情况下，上诉人提出解除劳动合同是符合劳动法的有关规定的。一审法院认为解除劳动合同的过错责任在上诉人是明显错误的。而且按照劳动合同第六条第四款约定：“乙方也可解除合同”，所以按照双方的劳动合同及有关法律规定，上诉人是有权随时解除劳动合同，并要求被上诉人承担相应的法律责任。根据劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《劳动法》、劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题意见第36条、40条规定，劳动者按劳动法第三十二条解除合同的除在试用期内用人单位可不支付经济补偿金外，用人单位均应按规定向劳动者支付经济补偿金，据此，被上诉人应按上诉人的工作年限发给一次性经济补偿金。综上所述，被上诉人对上诉人作出的一系列处理决定是违反双方合同约定和有关法律规定的，上诉人有权随时解除劳动合同，并要求被上诉人支付经济补偿金。请求二审法院：1、撤销原审判决第五项。2、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金（略）元。3、判令被上诉人承担全部上诉费用。
上诉人梁某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司答辩认为：一、原审判决适用法律正确。上诉人无视被上诉人连年亏损这一客观事实，认为被上诉人对其放假的行为是“无故要求上诉人停工，并停发工资”。事实上，被上诉人对部分员工实行有期限放假30天的决定，是在企业连续三年半严重亏损（略）.02元，经营发生严重困难的情况下作出的，是想通过对人员、岗位、职位、工资、福利、管理方式等方面进行整顿和调整来阻止经营状况连续下滑的局面。被上诉人的决定：1、符合劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费；”2、符合劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第64条第3项规定：“企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费”；3、符合劳办发[1993]X号文规定：“企业可对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发放生活费，生活费在企业工资基金中列支”；4、符合广东省劳动厅《关于待工工资问题的复函》粤劳薪函[2000]X号文第二项规定：“企业要求职工在工作日期间返单位待工的，应按不低于当地最低工资标准支付职工工资。企业非因劳动者原因待工停产超过一个工资支付周期，要求职工在工作日期间每天返单位报到后才可离开的，可发给不低于当地失业救济标准的基本生活费。”二、上诉人要求经济补偿金于法无据。我国《劳动法》要求对员工进行经济补偿的规定是企业存在《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条的情况，而且是用人单位提出解除劳动合同时，才应当发给补偿金。而被上诉人不存在上述情况，也根本不愿与上诉人解除劳动合同。本案中，上诉人是故意不回来上班，是人为地制造劳动争议，其行为属于自动离职，根本无权要求经济补偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审确认的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，上诉人与被上诉人在劳动合同中约定上诉人从事餐饮部的工作，因生产情况变化，双方协商可以调整上诉人工种或工作。依据双方在劳动合同中的约定，调整上诉人的工种或工作，需经双方协商，但本案被上诉人在未与上诉人协商，亦未履行一定的法定程序的情况下，以生意订单及生意不足为由，书面通知上诉人暂停工作一个月，并要求上诉人搬离公司宿舍，暂停在公司饭堂用餐，在停工期间按本市最低工资标准的80%发放生活费344元给上诉人。被上诉人所作出的决定属于对劳动合同内容的变更，而且对此变更被上诉人并未与上诉人协商，因此被上诉人的行为已违反了双方在合同中的约定以及法律规定，属违约行为。虽然在2002年8月21日被上诉人通知上诉人回单位待工，但又不安排相应的工作岗位和工种，致使劳动合同无法履行，应视为被上诉人未按规定提供相应的劳动条件。而被上诉人在停工期间发放给上诉人的工资标准违反了劳动部劳部发[1994]X号《关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》以及广东省劳动厅粤劳薪函[2000]60《关于待工工资问题的复函》中关于“待工第一个月，企业应按劳动合同规定的标准支付工资给职工”的规定，应视为被上诉人未按劳动合同的约定支付劳动者报酬，并低于当地最低工资标准支付劳动者工资。由于被上诉人未按照劳动合同约定支付上诉人劳动报酬和提供劳动条件致使上诉人提出解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件、低于当地最低工资标准支付劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金合理合法，本院予以支持。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第十一条的规定，上诉人在被上诉人处的工作年限为6年零7个月，其解除合同前12个月的月平均工资为1980元。因此，上诉人应得的经济补偿金为1980元×7年=（略）元。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金（略）元，数额过高，不符合法律规定，其请求过高部分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(二)、(五)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民一初字第X号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担部分。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民一初字第X号民事判决第五项为：被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付上诉人梁某某经济补偿金（略）元。
二审案件受理费50元，由被上诉人南海桃源乡村俱乐部有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年八月二十日
书记员王志恒
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