广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)游某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人夏彬，广东引力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南海毛纺织企业(集团)股份有限公司。住所地：佛山市南海区X路X号。
法定代表人肖某某，董事长。
委托代理人郑某某，该公司劳资科科长。
委托代理人李福权，广东东成律师事务所律师。
上诉人游某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年5月29日询问了上诉人游某某及其委托代理人夏彬，被上诉人的委托代理人郑某某、李福权。本案现已审理终结。
原审判决查明：原告于1983年1月进入被告公司工作，双方签订劳动合同，合同期至2003年3月26日止，任绒线厂车间统计员。2002年8月，绒线厂经南海市公资委和公资办批准，将设备按评估值转让给内部员工经营。同年7月29日，被告召开了员工会议，提出与合同工、临时工解除劳动合同和经济补偿方案，原告参加会议未提出异议。2002年7月30日，被告向原告发出了解除劳动合同通知书。原告收到通知后没有回厂上班，并对被告的经济补偿方案提出异议，同年8月9日，原、被告双方就经济补偿问题再行协商未果后，被告要求原告回厂上班，继续履行劳动合同，并为原告继续缴纳社会养老、失业保险费，但原告不同意继续履行劳动合同，并向南海市劳动争议仲裁委员会提出申诉，2002年12月4日，南海市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲字[2002]第X号仲裁书，裁定原、被告继续履行劳动合同。2002年9月12日和同年12月13日，被告先后两次以寄信的方式通知原告回厂上班，并明确公司按劳动法规定安排原告工作，但原告至今没有回厂上班，现原告向本院提出诉讼。另查，原告2001年7月至2002年6月的月平均工资收入为1163.33元。
原审法院认为：被告由于企业转制改变经营方式，以书面形式表示与原告解除劳动合同和提出经济补偿方案，原告收到被告解除劳动合同通知书后离厂至今没有上班，以自己的行为表示同意解除劳动合同，原、被告之间事实上已形成解除劳动合同的合意，解除劳动合同是原、被告双方的真实意思表示，被告提出撤销解除劳动合同没有道理，其要求原告继续履行劳动合同也是不现实的，故本院不予支持。参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《广东省劳动合同管理规定》第26条的规定，被告应当发给原告相当于13个月工资经济补偿金。原告认为被告单方解除劳动合同与事实不符，其要求被告支付相当于20个月工资的补偿金和10个月的额外经济补偿金以及仲裁费100元，没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条之规定，判决：一、被告南海毛纺织企业(集团)股份有限公司应于本判决生效后十日内支付经济补偿金（略）.29元给原告游某某。二、驳回原告游某某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。
上诉人游某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：原审判决认定事实错误。原审判决认定：“被上诉人以转制为由与上诉人解除劳动合同，上诉人收到解除劳动合同通知书后离厂，是以自己的行为表示同意解除劳动合同，双方事实上已形成解除劳动合同的合意。”这样认定有悖于事实和法律。根据《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者，其中第(三)项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本案被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同关系的事实如下：①被上诉人于2002年7月29日召开员工会议宣布与上诉人解除劳动合同，上诉人虽参加了会议但当时根本来不及向被上诉人提出异议，被上诉人就误认为上诉人已经默许了此方案；②在7月30日被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知书，单方解除与上诉人的劳动合同关系；③7月31日又作了上诉人已领取经济补偿的假手续；④8月1日强迫上诉人办理解除手续，上诉人当即表示不同意，被上诉人就不让上诉人进厂安排工作；⑤8月2日被上诉人强行解除与上诉人的劳动合同关系；⑥8月13日上诉人向劳动局投诉；⑦8月15日被上诉人又停止了上诉人的养老保险；⑧9月10日上诉人因被上诉人的上述行为向劳动局申请仲裁。以上事实说明，到9月10日前这段时间，双方并没有就解除合同及有关经济补偿事项协商达成一致意见，上诉人收到解除合同通知后一直找厂方有关领导就此事商讨，并非原判决所认定的没有上班，更不是就此推定为上诉人以自己的行为表示同意解除劳动合同。根据民法学理论，对于默示行为，只有在当事人双方有约定或法律明文规定的情况下，才能视为意思表示。而本案当事人双方并没有这样的约定，法律也没有这样的规定，所以被上诉人把上诉人没有当即表态视为其默认此方案，是没有法律根据的。而一审认定上诉人收到通知后没有上班，并据此推定其已同意解除劳动合同，也是没有事实依据的。事实说明，上诉人在被上诉人提出解除劳动合同和经济补偿方案时根本就不同意，双方就此也没有协商一致达成任何书面协议。所以，解除劳动合同是被上诉人单方行为。至于被上诉人9月12日才向上诉人发出所谓的“关于再次协商解除劳动合同的通知”，其用意是为了逃避国家法律的制裁和对付上诉人的诉讼。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”和《广东省劳动合同管理规定》第二十六条规定：“用人单位未能提前30日通知劳动者的应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”本案被上诉人应当支付上诉人经济补偿金为20个月（略）.6元，10个月额外经济补偿金（略）.3元，未提前三十日通知的补偿金1163.33元。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院1、撤销原审判决；2、判令被上诉人立即支付上诉人20个月的经济补偿金（略）.6元，10个月的额外经济补偿金（略）.3元和未提前三十日通知的应当支付1个月的补偿金1163.33元，三项合计（略）.23元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人游某某在二审期间提交下列新证据：
南海毛纺织企业集团公司合同工经济补偿表复印件一份，证明：被上诉人单方解除劳动合同。
被上诉人南海毛纺织企业(集团)股份有限公司答辩认为：原审判决合理合法，请求二审法院维持原判。
被上诉人南海毛纺织企业(集团)股份有限公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审确认的“被告要求原告回厂上班，继续履行劳动合同，并为原告继续缴纳社会养老、失业保险费，但原告不同意继续履行劳动合同”的事实有异议，认为被上诉人提供的关于其要求上诉人回厂上班的证据是在上诉人仲裁后，被上诉人以邮寄方式送达给上诉人的。而养老保险费是被上诉人在停保后1个月才为上诉人补交的。而且被上诉人是单方终止劳动合同的。对其余事实无异议，对上诉人无异议的事实，本院予以确认。
对上诉人提供的证据，被上诉人认为该证据不能证明被上诉人单方解除合同，解除合同是要经过以下程序，首先填离厂呈批表，经过绒线厂批准后，再经总公司批准，而且上诉人还需办理多个手续后才可以盖章。该经济补偿表之所以不是上诉人签名，是因为上诉人当时对经济补偿金有异议，没有领取经济补偿金，被上诉人为了财务入帐的需要，所以由其他人代上诉人签名。
本院认为：2002年7月29日，被上诉人召开员工会议，会上提出了解除劳动合同的经济补偿方案，上诉人参加了会议但未提出异议。会后，被上诉人向上诉人发出解除劳动合同的通知书。上诉人于同年8月2日向被上诉人递交了离厂呈批表，同时，对被上诉人的经济补偿方案提出异议。由于上诉人对经济补偿方案有异议，故应当认为双方未达成解除劳动合同关系的合意。在这种情况下，被上诉人撤回了解除劳动合同通知书，并继续为上诉人缴纳社会养老、失业保险，故该通知书自始没有生效。上诉人在收到解除劳动合同的通知后即再未回厂上班，而且在被上诉人发出撤销解除劳动合同通知、要求上诉人回厂上班的情况下，上诉人仍然没有回厂上班，故应当认定为上诉人擅自离职，在这种情况下，应当视为上诉人以其实际行为同意解除劳动合同。上诉人提出被上诉人单方解除劳动合同的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。由于被上诉人并不属于单方解除劳动合同，故上诉人要求被上诉人支付20个月的经济补偿金和10个月的额外经济补偿金，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人游某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年六月九日
书记员王志恒
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