原告（反诉被告）郑某。
委托代理人和法礼，上海市经纬律师事务所律师。
委托代理人王全荣，上海市经纬律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海来回大饭店有限公司。
法定代表人秦某，董事长。
委托代理人秦某。
委托代理人周松，上海徐晓青律师事务所律师。
原告郑某明与被告上海来回大饭店有限公司企业承包经营合同纠纷一案，原告于2007年6月15日起诉来院，本院于同日立案受理，本案适用简易程序，由审判员余秋佩独任审判。2007年7月12日、2007年9月25日本院依法组织原、被告双方进行证据交换。2007年9月15日，本案依法转入普通程序。2007年10月22日、2008年1月8日、2008年2月20日、2008年11月5日、2008年11月28日，本院又组织原、被告双方进行证据交换。被告于2008年1月8日提起反诉，本院依法合并审理。2008年2月20日，原告提出装潢评估的申请。2008年12月9日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告郑某明及其委托代理人和法礼，被告委托代理人周松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑某明诉称，2006年8月15日，原、被告双方签订《承包经营协议》，由被告将上海来回大饭店发包给原告经营。承包期限：2006年9月1日至2010年12月31日；承包金为每月6万元。合同还约定，如违约则支付违约金18万元。2006年11月17日原、被告双方又签订了一份《承包经营补充协议》，约定承包金调整为每月5.2万元，风险保证金为15.2万元。协议签订后，原告按约履行了义务，但自2007年3月，被告多次无故拉电、中断原告电梯使用。2007年5月20日，被告又纠集他人殴打原告致伤，原告无法经营。现要求被告①、解除原、被告双方签订的《承包经营协议》及《承包经营补充协议》；②、支付原告违约金18万元、退还风险保证金15.6万元。为此，原告当庭提供如下证据：
1、2006年8月15日，原、被告双方签订《承包经营协议》一份，旨在证明原、被告双方系承包关系，双方约定了承包权利和义务；
2、2006年11月17日，《承包经营补充协议》一份，旨在证明①、承包金已调整为5.2万元；②、承包风险金调整为15.6万元；
3、2007年4月26日，原告委托律师发给被告《律师函》一份，旨在证明由于被告干扰，原告无法经营；
4、2007年5月29日、6月8日，原告委托律师又发给被告《律师函》两份，旨在证明①、解除承包关系；②、返还承包风险金及赔偿损失；
5、2007年5月21日上海市公安局案件接报回执单、2007年5月20日上海市公安局验伤通知书、2007年6月4日上海市公安局损伤伤残鉴定中心出具的鉴定书一份、2007年5月20日、5月21日长征医院接诊记录、2007年6月15日上海市公安局案件接报回执单。以上证据旨在证明被告纠集他人两次殴打原告；
6、2007年7月22日，上海市公安局《行政处罚决定书》一份，旨在证明被告组织他人在原告经营场所殴打原告，导致原告无法经营；
7、装潢发票和收据，旨在证明原告装修用去费用69,993元；
8、碟片一张，旨在证明被告派人扰乱原告经营的情况；
9、银行清单两张，旨在证明原告在建行共和新路支行有存款6,414.83元、建行中山北路支行有存款324.50元；
10、2007年6月4日，被告法定代表人秦某签名确认的《收条》一张，旨在证明被告确认原告于2007年6月4日解除合同。
被告上海来回大饭店有限公司辩称，由于原告严重违约，被告同意解除承包协议。原告在承包期间延期支付承包金和风险保证金，并擅自将承包场地转租给案外人，被告为了向原告催讨费用，引起争执，与本案系两个法律关系。原告至今未付外来人员费、水电煤气等费用。现被告反诉请求①、解除原、被告双方签订的《承包经营协议》和《承包经营补充协议》；②、原告返回上海来回大饭店有限公司的《企业法人营业执照》（正本、副本）、《食品卫生许可证》、《发票购买簿》、《发票专用章》、《发票存根联》、《上海市外来从业人员综合保险费、管理费缴费卡》；③、原告支付电话费519元、煤气费21,080.70元、税款3,526.32元、水电费16,144元、电梯使用费800元、外来从业人员综合保险费、管理费9,638元；④、原告支付2007年6月1日至6月15日的房屋占用费26,000元；⑤、原告支付延迟支付承包金的滞纳金25,255元；⑥、原告支付违约金18万元。为此，被告提供如下证据：
第一组证据，2006年8月15日原、被告双方签订的《承包经营协议》及2006年11月17日《承包经营补充协议》，旨在证明协议约定不能转租；
第二组证据，2007年3月11日、2007年3月22日被告给原告的催款函二份；2007年4月17日被告开具给原告的《收据存根》一张，旨在证明原告未按约支付承包金；
第三组证据，2007年3月26日，原告与上海新尚餐饮管理有限公司签订的《承包经营合同》一份、上海新尚餐饮管理有限公司法人营业执照一份、2007年6月13日上海新尚餐饮管理有限公司出具的《情况说明》一份，旨在证明原告违反约定，将场地转租他人；
第四组证据，①、2007年3月、5月、6月煤气帐单三份，金额21,080.70元、2007年3月16日原告出具给煤气公司的《承诺书》以及煤气公司出具的说明，②、2007年4月、5月、6月电话帐单三份，金额519元，③、2007年4月《税收通用缴款书》两张，金额3,526.32元，④、2007年4月、5月、6月水电收费证明，金额16,144元，⑤、上海外来人员综合保险费、管理费缴纳通知书及缴费贷记凭证的复印件，金额9,638元，旨在证明原告应付款项50,908.02元；
第五组证据，2007年4月21日被告发给原告的《通知》一份、2007年6月7日被告发给原告要求交还经营证照办理工商年检的函一份、2007年6月13日、16日被告发给原告及其律师的函，旨在证明被告对原告欠款及转租的行为提出异议；
第六组证据，闸北区税务局调查材料，旨在证明原告在税务局领取了发票，但未缴纳税款的事实，被告代原告补交了税款16,916.03元；
第七组证据，2006年9月至2007年6月购买发票情况一页、销售发票信息查询、2007年9月25日闸北税务局出具的证明一份，旨在证明原告在承包期间购买发票的情况以及原告持有购买发票的基本信息和原告在承包期间未缴税款的事实；
第八组证据，2007年5月11日食品监督管理局闸北分局出具的行政处罚决定书，金额1,500元、2007年12月10日闸北法院诉讼费用缴纳通知、2007年12月14日闸北法院代管款收据一份，金额50元，以上证据旨在证明原告聘用无健康证人员，受行政处罚1,500元以及法院执行费50元；
第九组证据，上海伞厂出具2007年4月、5月、6月水、电、物业管理收费清单一份，金额16,144元，旨在证明原告应付16,144元的事实；
第十组证据，上海伞厂出具的2007年6月1日至6月15日水电费用的清单一份，旨在证明原告2007年6月1日至6月15日水电费用1,089元的情况；
第十一组证据，上海市闸北区单位使用外地劳动力管理所出具的单位进出人员清单一份，旨在证明2006年9月5日至2007年7月12日原告使用外来劳力登记备案情况；
第十二组证据，上海市闸北区国家税务局出具的情况说明一份，旨在证明被告为原告补缴16,916.03元税款的事实；
第十三组证据，2007年5月11日，上海市食品药品监督管理局闸北分局出具的《行政处罚决定书》及闸北法院出具的《代收诉讼费收据》、《代管款收据》，旨在证明原告因未为员工办理健康证而受处罚，金额1,550元。
原告针对被告反诉进行答辩，原告于2007年5月31日后不经营了，故2007年6月的水、电、煤气等费用不该由原告承担，对未交税款、电梯费和外来从业人员综合保险费、管理费的责任不在原告方，也不应有原告承担责任。对被告主张的滞纳金每日3‰太高，应按每日万分之二点一计付，房屋占用费原告不应支付。
经质证：被告对原告提供的证据1、证据2真实性无异议；对证据3、证据4真实性无异议，认为被告未妨碍原告正常经营；对证据5真实性无异议，认为并非被告扰乱原告经营，是因为房租费用导致争执；对证据6真实性无异议，认为处罚人系案外人，不能证明被告组织他人殴打原告，与本案无关联性；对证据7、证据8真实性不认可；对证据9真实性无异议，但认为原告承诺冲抵拖欠的费用；对证据10中除“同意解除合同”内容有异议，其他的真实性无异议。
原告对被告提供的第一组证据真实性无异议，认为原告未转租；对第二组证据中有关被告函其未收到，对“收据”上尚欠金额系被告擅自添加的，原告不认可；对第三组证据中承包合同真实性无异议，其他无法确认，但原告仅将饭店门口约10平方米的场地转包他人，并非将所有饭店转租；对第四组证据①真实性无异议，但对金额无法确认，对②真实性无异议，但原告在2007年5月底就不经营了，故2007年6月费用不应由其承担，对③真实性无异议，对金额有异议，对④真实性不认可，对⑤真实性无异议，但6月份原告已不做了，故不应由原告支付；对第五组证据真实性无异议，但内容不认可，原告不应承担滞纳金；对第六组证据的真实性无异议，但认为不应由原告承担该费用；对第七组证据真实性无异议，认为原告在5月离开饭店时将发票存根留在饭店，现遗失责任不在原告方；对第八组证据真实性无异议，认为不应由原告承担；对第九组证据真实性无法确认，6月份的费用不应由原告承担；对第十组证据真实性不认可；对第十一组、十二组证据的真实性无异议，不应由原告承担；对第十三组证据真实性无异议。
经审理查明，2006年8月15日，原、被告双方签订《承包经营协议》一份，由原告承包来回大饭店。协议约定，承包期限2006年9月1日至2010年12月31日，承包金额：月承包金6万元；支付方式：三个月一付，计18万元，先付后做，付款日为每季度末月的15日，逾期不付，按每天3‰交滞纳金，超过一个月，被告有权停止原告营业，并追究违约责任。协议还约定，原告在经营期间必须按时支付、结清每月产生的水、电、煤、税收、物业费900元、电梯维修保养200元及外来劳动力保障费，如逾期不交，原告同意按每天3‰交纳滞纳金，超过一个月，被告有权停止原告营业，并追究违约责任。原、被告双方如有违约，违约方须向守约方赔偿违约金18万元。《承包经营协议》又约定，有下列情形之一，被告有权选择提前终止本合同，并要求原告赔偿其遭受的一切实际损失：1、原告利用承租餐厅进行非法活动，损害公共利益；2、未经被告同意，原告擅自改变出租房用途；3、未经被告同意，原告将承租餐厅转租他人；4、被告无任何违约，原告逾期支付承包金；5、原告不信守本协议，不履行本协议条款。原告在被告违反保证或责任、或违反本合同的其他规定，在原告通知的补救期内又未及时补救，致使原告不能正常对外营业或使原告的合同权益受到实质损害，原告有权选择提前终止合同。2006年11月17日，原、被告双方又签订《承包经营补充协议》约定，一、被告另行向原告增加提供共和新路X号X号楼一楼来回大饭店门口左前方门前的25平方米，作为原告外卖熟食、点心和对饭店冷菜间使用，原大堂冷菜间将重新改建为水产展示间，被告不向原告另行收取费用；二、原告每月支付给被告承包金下调为5.2万元，时间为2006年12月1日至2010年12月31日；承包风险金下调为15.6万元，原告已于2006年8月15日支付给被告12万元，余款3.6万元原告将于2007年1月15日支付被告。三、原告将投入30万元对饭店的格局进行部分装修改建；四、因被告原因导致《承包经营协议》提前终止，则被告赔偿原告上述的装修损失；五、因原告原因导致《承包经营协议》提前终止或到期终止，则上述装修费用不向被告收取，原告应保持装修的完好。协议签订后，原告按约承包了来回大饭店，于2006年8月15日支付了2006年9月1日至11月31日的承包金18万元、2006年11月15日支付了2006年12月1日至2007年2月承包金15.6万元。风险承包金于2006年8月15日支付了12万元、2007年1月15日支付了3.2万元、2007年3月21日支付了4000元，逾期45天。2007年2月15日，原告应支付2007年3月1日至5月31日的承包费156,000元，而原告于2007年3月2日支付被告7,000元、3月27日支付被告20,000元、4月1日支付被告30,000元、4月3日支付被告9,000元、4月11日支付被告11,000元、4月17日支付被告79,000元。2007年3月11日、3月22日被告曾向原告发函催讨。2007年4月17日，被告出具给原告《收据》一份，确认收到原告付2007年3月1日至5月31日承包金156,000元。并写尚欠24,175元。嗣后，原、被告双方为承包费用多次发生争执，原告于2007年5月31日停止营业，2007年6月15日原告值班人员离开经营场所。由于原、被告对承包事宜争执不一，原告诉至法院。
另查明：
1、2007年3月26日，原告与案外人上海新尚餐饮管理有限公司（下简称新尚餐饮公司）签订《承包经营合同》一份，约定原告将共和新路X号（来回大饭店最北端，门面宽1.2米）原告经营场所内，经营面积约10平方米发包给新尚餐饮公司承包，承包期限二年，自2007年4月1日至2009年3月29日，承包金额，每月6,500元，每年78,000元；支付方式一年一交，第一年付款日期为合同签订之日，第二年的付款日期为2008年2月15日。2007年6月13日，新尚餐饮公司出具《情况说明》一份，内容：我公司与郑某明于2007年3月26日签订了商铺租赁合同，租期2年，我公司已于2007年3月26日支付了一年房租给郑某明，但根据郑某明的要求我公司再与其签订了一份承包经营合同（因其与秦某签订的合同中，郑某明不得私自转租），但实际履行的仍为2007年3月26日签定的（商）铺租赁合同。嗣后，新尚餐饮公司在该场地上经营“茶风暴”至今；
2、2007年5月20日，案外人汤某至原告经营场所为被告向原告催讨承包金发生争执，并殴打原告。2007年6月4日经上海市公安局损失伤残鉴定中心鉴定为轻微伤。2007年7月20日，上海市公安局闸北分局对汤某作出拘留5日、罚款500元的行政处罚；
3、2007年5月29日，原告委托律师发函给被告称，因2007年5月20日殴打原告事件，原告要求终止《承包经营合同》和《承包经营补充协议》。2007年6月8日原告又委托律师发函给被告称，2007年6月4日，原告已将环保验收申请表和验收意见表交给被告，被告已同意解除合同。2007年6月13日，被告发函给原告，认为由于原告违反双方签订的《承包经营合同》，致使该协议无法继续履行而终止，要求原告办理交接手续。
4、审理中，被告主张原告①、支付电话费519元，其中2007年4月183.70元、5月142.90元、6月192.40元；②、煤气费21,080.70元，其中2007年3月7,260元，滞纳金2,112.70元、5月7,790.30元，滞纳金771.20元、6月3,100元，滞纳金46.50元；③、水、电、煤气及物业费16,144元，其中，2007年4月6,480元、2007年5月8,575元、2007年6月1日至15日1,089元；④、税款20,442.35元，其中3,526.32元系2007年4月1日至2007年4月30日应交税款，16,916.03元系未核销发票应补税款；⑤、电梯费800元为2007年1月至4月，每月200元；⑥、外来人员综合保险费、管理费9,638元系2006年9月至2007年5月补缴费用；⑦、食品行政处罚1,550元，系原告在承包期间对食品从业人员未取得健康证而被罚款；⑧、滞纳金25,255元，其中因原告逾期缴纳承包金，滞纳金为24,715元；逾期支付风险承包金，滞纳金为540元；⑨、2007年6月1日至6月15日，房屋占用费26,000元。上述合计121,429.05元；
5、审理中，原告已返还给被告《企业法人营业执照》正、副本，《食品卫生许可证》，《发票购买簿》，《上海市外来从业人员综合保险费、管理费缴费卡》，对被告要求原告返还的发票专用章、《发票存根联》，原告称，2007年6月15日原告在来回大饭店准备移交给被告，后因发生争吵，这些材料不知去向。对此，原告未能提供证据。对原告无法返还给被告的证照，被告同意自己补办，不向原告主张经济赔偿；
6、审理中，原告增加诉讼请求①、要求被告支付装潢损失费69,993元，其中装修费用52,311.10元、门头牌匾费6,850元、设备费用4,252元、购置桌、椅费用6,580元，对此，被告不予认可。②、要求被告赔偿营业损失42,666元。原告称，由于被告于2007年4月21日至5月31日关闭一楼通往二楼的电梯40天，导致原告二楼包房无法经营，按照原告每月应付承包金52,000元计算，二楼经营损失费应为42,666元。对此，原告未能提供证据，被告不予确认；③、要求被告返还原告在建行共和新路支行帐号内存款6,414.83元、建行中山北路支行帐号内存款324.50元。该款系原告在承包经营期间客户用POSE机付款，余款原告未取走。对此，被告认为，6,414.83元中5,000元系原告承诺抵扣2007年4月17日前的水、电费用，其余同意归还原告，但被告未能提供证据；
7、原、被告双方均同意解除2006年8月15日签订的《承包经营协议》和2006年11月17日签订的《承包经营补充协议》；
8、由于被告于2007年8月已将来回大饭店发包给他人经营，并对饭店进行了装修，故对原告请求对系争装潢评估已不可能。
根据原、被告双方举证、质证及查明的事实，本案的争议焦点：1、造成原、被告双方不能履行承包协议的责任在何方；2、原告主张的诉请是否应于支持；3、被告反诉请求能否支持。
对争议焦点一，原告认为，原、被告双方签订《承包经营协议》和《补充协议》后，原告按约履行了自己的义务，由于经营发生一些困难，支付承包金有所延误，但经协商已基本逐步付清。原、被告双方系承包经营关系，而非租赁关系，原告承包来回大饭店整个场所，将经营的仅一小部分场所转租给他人经营“茶风暴”，对被告并未造成根本侵害，也构不成违约。被告自2007年3月起，多次拉电，甚至派人在原告经营场所扰乱，殴打原告，导致原告无法经营，被告的行为，构成了合同的根本违约。对此，被告认为，原告承包后，未按协议约定支付承包金、风险承包金以及其他费用，并违反协议将承包场地转租给他人，原告的行为对被告造成极大的损害，因此，原告系根本违约方。
本院认为，原、被告双方签订的《承包经营协议》和《补充协议》依法成立且有效，双方应严格按约履行。本案中，由于《承包经营协议》约定，未经被告同意，将承租餐厅转租他人、逾期支付承包金应承担违约责任。现原告未经被告同意将约10平方米的承包场地以名为承包，实为出租给新尚餐饮公司经营“茶风暴”，其间，原告又逾期支付承包金、风险承包金和未按约支付2007年4月、5月电话费、水电物业管理费；2007年3月、5月煤气费、2007年1月至4月电梯使用费等，原告的行为已违反了双方所签订的承包协议的约定，原告构成了违约，应承担违约责任。对原告的违约行为，被告本应可以通过合法途径妥善解决，但被告采用了争吵、殴打等过激手段，致原告受伤，使原告无法履行承包协议，被告应承担法律责任。本院对原、被告双方要求对方承担违约金请求，均不予支持。
对争议焦点二、本院认为，风险承包金156,000元返还原告双方无异议，本院予以认定；原告主张的装潢费69,993元，因原、被告双方签订的《承包经营补充协议》约定，原告将对承包饭店投入30万元进行部分装潢改建，现被告在原告诉讼前已将系争饭店发包他人进行装修，使本院对原告提供的装潢材料无法进行核实和评估，故认定原告对系争饭店进行装修的盖然性高于被告的抗辩，但因原告主张的装潢费中有500元系罚款，本院不予支持，对其余的69,493元装潢费用，鉴于原告已实际经营达九月之久，故本院酌情判令原告承担装潢费13,000元，被告承担装潢费56,493元；关于建行共和新路支行帐户内存款6,414.83元和建行中山北路支行帐户内存款324.50元，因被告未能提供原告承诺抵款的证据，故对原告诉请，本院予以支持。上述被告应支付原告219,232.33元。
对争议焦点三、本院认为⑴、电话费519元，审理中，因原告同意承担2007年4月183.70元、5月142.90元、6月96.20元，共计422.80元，被告无异议，本院予以认定。⑵、煤气费21,080.70元，原告同意承担2007年3月7,260元、滞纳金2,112.70元，2007年5月7,790.30元、滞纳金771.20元，本院予以采信，对2007年6月煤气费3,100元、滞纳金46.50元，虽然原告实际经营期至2007年5月31日，但2007年6月1日至6月15日原告仍有人值班，且煤气数字的抄写并非在月底，有隔月交叉抄表的可能，且原告也未能提供2007年6月被告使用煤气的证据，故对系争的煤气费3,100元、滞纳金46.50元应由原告承担。⑶、水、电、物业管理费16,144元，原告同意承担2007年4月6,480元、2007年5月8,575元，2007年6月689元，合计15,744元，被告无异议，本院予以认定。⑷、对税款20,442.35元，因系原告购买发票后未核销而补缴的税款，虽原告称，发票系与被告移交时发生争执时遗失的，但保管发票的义务在原告方，故原告应承担税款20,442.35元。⑸、电梯使用费800元，因原、被告双方协议中约定原告支付，且原告对未支付四个月的电梯使用费无异议，但对原告抗辩因被告未出具电梯保养维修的凭证而拒付，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。⑹、外来人员综合保险费、管理费9,638元属于原告承包经营期间应承担的费用，原告在停止使用外来人员时未办理取消手续，应承担该费用。⑺、对食品行政处罚1,550元，原告同意承担，本院予以采信。⑻、对滞纳金25,255元，由于原、被告双方协议约定，逾期付款应承担每日3‰的滞纳金，应认定为原、被告双方对逾期付款违约金的约定。审理中，原告认为每日3‰的滞纳金约定过高，现本院调整原告应付逾期付款违约金为6,600元。⑼对2007年6月1日至6月15日房屋占用费26,000元，由于原、被告双方因承包经营事宜发生多次争执，并殴打，原告已于2007年5月31日停止经营，虽然原告于2007年6月15日值班人员离开承包场地，但从原、被告函中，可以认定原、被告双方于6月13日之前已协商解除承包协议，并且被告已同意原告解除承包协议。现被告以承包金为基数请求原告支付半月房屋占用费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上述原告应支付被告76,277.85元。
综上所述，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，由于原、被告双方的过错，导致合同无法履行，各自应承担相应的责任。审理中，对原、被告双方的主张因未能提供证据予以证明的，应承担不利后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告郑某与被告上海来回大饭店有限公司于2006年8月15日签订的《承包经营协议》和2006年11月17日签订的《承包经营补充协议》；
二、被告于本判决生效之日起十日内返还原告承包风险金156,000元；
三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告装潢损失费56,493元；
四、被告于本判决生效之日起十日内返还原告银行存款6,739.33元；
五、原告于本判决生效之日起十日内返还给被告上海来回大饭店有限公司的《发票购买簿》、《发票专用章》；
六、原告于本判决生效之日起十日内支付被告电话费422.80元、煤气费21,080.70元、税款20,442.35元、水、电、物业管理费15,744元、电梯使用费800元、外来人员综合保险费、管理费9,638元、行政处罚费1,550元，合计69,677.85元；
七、原告于本判决生效之日起十日内支付被告逾期付款违约金6,600元；
八、原告其余本诉请求不予支持；
九、被告其余反诉请求不予支持；
以上原、被告应付费用相抵，被告应支付原告款项142,954.48元。
负有给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉诉讼费用8,140元（原告已预交）由原告负担3,552元，被告负担4,588元；反诉案件受理费用5,821.40元（被告已预交），由原告负担1,707元；被告负担4,114.40元。以上原、被告应付的诉讼费用，应于本判决生效之日起十日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员余秋佩
书记员吴鹏展
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