广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市公共交通有限公司，住所地佛山市X路X号。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人林桂有，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人蔡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人邓某某因与被上诉人佛山市公共交通有限公司(以下简称公交公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：上诉人于2002年9月入职被上诉人处工作，工作岗位为“117”线路公交汽车司机，上诉人入职时，被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同。根据佛山市公交公司佛公交字[2002]X号《关于四分公司工资分配办法(试行)的通知》的文件规定，被上诉人对上诉人工资分配采取按日计酬方式，每个工作日工资标准为60元，由五部分组成，包括正常工作时间工资23元、安全生产奖13元、优质服务奖12元、劳动福利费4元、加班出勤奖8元。对上诉人每月的工作情况，被上诉人均有相应的考勤记录，考勤登记表空白部分代表上诉人正常工作，按60元一天计算；“休”代表上诉人休息；“单”代表双班，按120元计算；“直”代表延长工作时间(4小时以内)，按80元一天计算，被上诉人每月15日前以现金方式发放上一个月工资给上诉人，上诉人在工资表中签名领取工资。2003年7月，被上诉人采取了每月从司机当月的工资中每人提取15元作为“奖励基金”，每季对司机的安全行车、服务质量、节油情况进行评比考核，对考评优秀的车组予以奖励的做法，并报佛山市公交公司董事会批准实施。
2005年5月30日上诉人到佛山市劳动监察大队举报被上诉人，要求被上诉人支付法定节假日加班费及高温费。佛山市劳动监察大队于同年6月21日作出回复：“一、单位同意支付加班费，若对单位支付的加班费的数额有异议，请通过其他法律途径解决；二、你要求单位支付高温费的申诉没有法律依据。”为此，被上诉人于同年6月14日向上诉人等人支付了2005年“五一”节加班费，上诉人领取的加班费为168元，同时，被上诉人还向上诉人等人按每月80元补发了2003年7月至2005年6月间的节假日加班费。上诉人领取了1920元加班费后，认为加班费的数额有误，遂与其他司机于同年7月1日再次到佛山市劳动监察大队投诉，要求被上诉人补缴社会保险费、支付加班费、支付带薪年休假工资及25%的经济补偿金、退还节油费。该大队于9月6日回复：“一、单位同意为上诉人补缴社会保险费及支付加班费，请上诉人回单位办理有关手续，并补缴属职工个人应负担的社会保险费。若对补缴社会保险费的时段及加班费的数额有异议，建议通过其他法律途径申诉；二、上诉人要求单位支付带薪年休假工资及25%的经济补偿金的申诉没有依据，本大队不予支持；三、节油费问题不属劳动保障监察处理范围，本大队不作处理。”2005年10月31日，上诉人向佛山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被上诉人支付：1、2003年7月1日至2005年6月30日法定节假日加班工资共2700元；2、2003年7月至2005年6月休息日加班费（略）元；3、2003年7月至2005年6月延长工作时间加班费1500元；4、退回2003年至2005年7月每月克扣工资15元作为节油基金共360元；5、25%的经济补偿金4102.50元，并要求被上诉人为其补缴2001年至2004年的社会保险费。仲裁委于2005年12月30日作出裁决：一、被上诉人向上诉人支付2005年4、5、6月份的工休日和工作日时的加班工资2380元(扣除已经领取的1920元加班费，实际为460元)；二、被上诉人退还奖励基金60元给上诉人；三、被上诉人按规定为上诉人补缴社会保险费；四、驳回上诉人的其他仲裁请求。仲裁费835元，由双方各承担417.50元。上诉人不服裁决，向原审法院提起诉讼。
原审认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”由于被上诉人单位属于公共交通服务行业，故被上诉人采取了灵活的工作和休息办法，即按日计酬的工资分配方式，这点从被上诉人所提供的单位职工考勤统计表中也得以证实，也即劳动者当天是双班的话，按120元计酬，工作时间超过8小时未达12小时的，另给予加班费20元，安排休息时不享有工资。故此，被上诉人已经按照上诉人的实际工作时间按日折算了工资给上诉人，不存在克扣上诉人工休日加班费的情形。关于上诉人节假日加班工资问题，根据国务院相关规定，劳动者在节假日加班的工资，应当按照本人工资的300%计算，被上诉人仍然按照每天60元计算的做法，违反相关规定，虽然被上诉人在上诉人向劳动监察部门投诉后，按每日80元补发了上诉人在2003年7月至2005年6月间两年的节假日加班费。但根据国务院有关全年节假日放假的规定，每年的节假日为10天，因被上诉人没有提供证据证明上诉人在这两年间节假日的实际加班时间，故原审法院视为节假日均有加班，上诉人应得的节假日加班工资为2400元，扣除被上诉人已经支付的1920元，被上诉人尚欠加班费480元没有支付给上诉人。关于仲裁申诉时效问题，虽然部分节假日加班工资的拖欠已经超过60日，但在上诉人等人向劳动监察部门投诉后，被上诉人表示同意支付，并且已经支付了部分加班费，只是上诉人对加班费的数额存在异议，故仲裁时效应当从被上诉人发放节假日加班工资之日开始计算，该项请求没有超过仲裁时效。根据《〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第三条的规定，用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的才能扣减劳动者应得工资。被上诉人提供的《关于在资金总额中提取“奖励基金”的意见》是由董事会审批的，并未经职代会批准通过。因此，被上诉人不能按该《意见》执行每月从上诉人工资中提取15元作为奖励基金。由于被上诉人从2003年7月便开始每月从上诉人的工资中提取15元，且其提取行为具有连续性，劳动争议发生之日为上诉人向佛山市劳动监察大队投诉主张权利之日，因此，上诉人要求被上诉人退还奖励基金的请求，并未超过仲裁申诉时效，被上诉人应退还上诉人2003年7月至2005年6月的奖励基金共360元(15元/月×24个月)。由于被上诉人没有足额支付加班费给上诉人，不存在拒不支付的情形，故上诉人要求被上诉人支付拖欠工资的25%的经济补偿金的请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十七条的规定，判决：一、被上诉人公交公司于判决生效之日起5日内向上诉人邓某某支付节假日加班工资480元；二、被上诉人公交公司于判决生效之日起5日内向上诉人邓某某退还2003年7月至2005年6月的奖励基金共360元；三、案件仲裁费835元，由上诉人、被上诉人各承担417.50元；四、驳回上诉人邓某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被上诉人承担。
上诉人邓某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。对于《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”的规定的理解，一审法院明显有错误。从这条法律规定可以看出：1、企业要实行其他工作和休息办法，必须是因工作性质或者生产特点的限制，确实不能实行《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的工作和休息办法。被上诉人是公共交通服务行业，确实是符合这一条规定的。2、企业要实行其他工作和休息办法必须经过劳动行政部门有批准，否则是违法行为。一个企业要改变劳动法规定的工作和休息办法，必须要经过法定的程序。但是被上诉人在仲裁前没有将其实行其他工作和休息办法上报劳动行政部门审批，因而被上诉人擅自改变工作和休息办法是不符合法定程序的，是一种违反劳动法的行为。3、可以实行其他工作和休息办法包括实行其他工作办法和实行其他休息办法两种，企业制定其他工作办法是为了企业发展的需要，由企业生产特点而决定的，但是企业在制定其他工作办法的同时也应当制定其他休息办法，确保劳动者休息权利得到保障。在《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条已明确规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作，集中休息、轮休调休，弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”因而企业要实行其他工作和休息办法的前提是先保障职工身体健康，而在本案中，被上诉人根本没有依照宪法和相关法律规定保障上诉人的休息权利，长期没有安排上诉人休息休假。4、企业要实行其他工作和休息办法不等于可以滥用《劳动法》第三十六条、第三十八条，不等于可以任意损害劳动者的休息权利，否则将严重违反宪法关于劳动者有休息权利的规定。再根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第65条“经批准实行综合计算工作时间的用人单位，分别以周、日、季、年为周期综合计算工作时间，但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法宝标准工作时间基本相同。”的规定，企业如果是实行其他工作和休息办法的，前提是保障劳动者的休息的权利，保证劳动者平均日工作时间不超过8小时，平均周工作时间不超过44小时。在本案中，被上诉人长期安排上诉人加班，没有休息日，也没有安排上诉人补休，从被上诉人提供的2005年4、5、6月份的考勤统计表可以推定：即使被上诉人安排上诉人休息一天，但是又同时安排双班一次，也就是说上诉人没有休息日，这根本无法保障上诉人的休息权。二、一审法院对《劳动法》第四十七条的适用有错误，被上诉人要实行其他工作和休息办法，不等于可以随意制定企业的计酬办法，不等于不用支付劳动者加班工资。1、工作和休息办法与计酬办法是两个不同的概念，所适用的的法律规定不能混淆在一起。企业的工作和休息办法一般按照《劳动法》第三十六条、第三十八条规定进行。在企业因生产特点的不同而且经劳动行政部门批准的情况下可以实行其他工作和休息办法，企业实行其他工作和休息办法时，虽然不一定要求企业一定要每天都保证劳动者工作时间不超过8小时，但是企业一定要保证劳动者平均日工作时间不超过8小时，平均周工作时间不超过44小时。另一方面企业的计酬办法要依法制定，不能因工作和休息办法的改变而企业的计酬办法就与法律背道而驰。虽然根据《劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方法和工资水平。”的规定，企业是有权确定本单位工资分配方式和工资水平，但并不等于企业可以公然对抗法律，违反法律的强制性规定，可以私自制定加班费标准。而一审法院恰恰是根据这一条法律规定认定被上诉人制定的计酬方法是合法的。2、企业实行其他工作和休息办法后，劳动者的计酬办法包括加班工资标准要依法制定。根据《劳动法》第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条第一项已经明确规定了劳动者的加班工资的计算标准。另一方面本案中类似上诉人加班的情况相关法律也有明确的规定，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三项规定：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间部分，应视为延长工作时间，并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资”；同时，《广东省工资支付条例》的第二十条对此种情况也作了明确的规定，企业实行其他工作和休息办法与企业的计酬办法都不能违反法律的强制性规定，企业实行其他工作和休息办法时，当劳动者的平均日工作时间超过8小时，平均周工作时间超过44小时时，企业就不能私自制定加班费标准，应当按《劳动法》、《工资支付暂行规定》、《广东省工资支付条例》等有关规定给劳动者计算加班工资。具体到本案中，被上诉人制定的计酬办法多次违反法律的强制性规定：(1)、被上诉人计酬方式中规定正常工作时间工资为23元，这明显低于佛山市最低工资标准。(2)、工作时间超过8小时未达12小时的，另给予加班费20元的规定明显违法，应当按不低于上诉人工资的150%标准计算加班工资。(3)、由于被上诉人安排上诉人休息一天的同时又另行安排上诉人双班一次(实际上上诉人没有休息日)，被上诉人只支付120元的双班工资，这种所谓的灵活的工作方法是以剥夺上诉人的休息权为前提，这是明显违反宪法和相关法律法规。因而，被上诉人应当在安排上诉人双班一次时又应另行安排上诉人补休一天，同时不得违反劳动者平均日工作时间不得超过8小时，平均周工作时间不得超过44小时的规定，不得剥夺劳动者的休息日时间，从被上诉人提供的证据可以推定被上诉人没有安排上诉人休息日时间，因而被上诉人应根据“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”和其他相关规定支付上诉人的休息日加班工资。综上，请求：1、撤销原判第三、四项，维持原判第一、二项；2、判令被上诉人支付2003年7月至2005年6月休息日加班工资（略）元；3、判令被上诉人休息日加班费的25%经济补偿金3120元；4、判令被上诉人为上诉人补缴2002年度至2004年度的社会保险费；5、由被上诉人承担仲裁费用和一、二审诉讼费用。
上诉人在二审诉讼期间没有提供新证据。
被上诉人公交公司答辩称：一、上诉人主张的上诉请求已超过法定的六十日劳动仲裁时效。上诉人主张2003年7月至2005年6月的加班费共（略）元及经济补偿金3120元、补缴2002年度至2004年度的社会保险费等上诉请求均已超过法定的六十日劳动仲裁时效。第一、《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《广东省企业劳动争议处理实施办法》第四十四条规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六十日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”依上述法律规定，劳动争议当事人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的期间是劳动争议发生之日起六十日内，逾期即已超过劳动仲裁的法定期间。根据《广东省工资支付条例》的有关规定，上诉人在本案中主张的加班费均属于劳动者工资的范畴，而上诉人的工资均是当月工资于次月15日前收取，当被上诉人没有依时向其支付加班工资时，上诉人应知道其权利已被侵害，双方之间的劳动争议即已发生，依上述法律规定，上诉人即应从劳动争议发生之日起六十日内以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，逾期即已超过法定的六十日仲裁时效。但是，根据本案的事实，上诉人向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时间是2005年10月31日，而其所主张的全部加班工资都是发生于2005年6月之前。很显然，在上诉人所主张的加班工资已超过法定的六十日劳动仲裁时效。第二、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定，支付25%的经济补偿金的前提条件是用人单位在客观存在克扣劳动者工资、或者无故拖欠劳动者工资、或者拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬、或者支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的行为。在本案中，根据被上诉人提供的相关证据，被上诉人既没有克扣或者拖欠上诉人的加班工资，也没有拒不支付上诉人延长工作的工资或者支付上诉人的工资低于当地最低工资标准。因此，上诉人主张被上诉人应承担支付拖欠工资的经济补偿金人民币3120元是于法无据的。此外，即使被上诉人在客观上存在克扣或者拖欠上诉人工资的行为，但据上理由可知，上诉人主张的支付加班工资均已超过法定的六十天劳动仲裁期间，因此，在这一条件下，上诉人主张支付加班工资的经济补偿金也是依法无据的。第三、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条规定：“劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’，应作如下解释：劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，应从劳动者知道或者应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。”本案中上诉人主张的补缴社会保险费是发生于2002年度至2004年度，但上诉人在提出劳动仲裁之前，从来没有对缴纳社会保险费问题提出任何异议。因此，上诉人主张补缴2002年度至2004年度的社会保险费明显已超过法定的六十日劳动仲裁时效。二、上诉人主张的上诉请求自相矛盾。上诉人一方面要求维持原判第一、二项判决内容，另一方面要求又另行提出主张要求被上诉人支付2003年7月至2005年6月的加班工资及经济补偿金等。但是，根据原审判决所认定的事实和内容，原审判决之所以判决被上诉人向上诉人支付加班工资480元，完全是因为原审判决依据国务院有关全年节假日放假的规定，以每年节假日10天计算上诉人在2003年7月至2005年6月的加班工资为人民币2400元，但由于被上诉人已支付上诉人加班工资1920元，所以原审判决确认被上诉人尚欠上诉人加班工资480元，并据此作出判决支付加班工资480元的判决内容。很显然，上诉人在主张维持原判第一、二项内容的同时，以另行主张2003年7月至2005年6月的加班工资（略）元及经济补偿金等请求是自相矛盾的。《广东省劳动争议仲裁收费管理办法》第九条规定：“经仲裁委员会裁决的案件，当事人一方败诉，一方胜诉的，仲裁费由败诉的一方负担；当事人部分败诉，部分胜诉的，仲裁费由仲裁委员会决定双方各自负担的数额。”依此规定，劳动争议仲裁委员会有权根据案件的具体情况决定劳动争议当事人应当承担劳动仲裁费的具体数额。因此，劳动仲裁部门决定上诉人在本案中承担417。50元仲裁费是有法可依的。综上，上诉人主张的支付2003年7月至2005年6月的加班工资及经济补偿金和补缴2002年度至2004年度社会保险费等上诉请求已超过法定的六十日劳动仲裁时效，且上诉人的主张自相矛盾，上诉人主张被上诉人承担全部仲裁费缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审诉讼期间没有提供新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人于2003年3月入职被上诉人处工作，任职公交汽车司机，双方虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。且双方均确认当时口头约定以按日计酬的方式计付劳动报酬，工作一天计算一天工资，日工资为60元。应认定双方是在平等自愿、协商一致的情况下达成上述口头协议。被上诉人是公共交通服务行业，其根据企业特殊的工作性质，实行其他灵活的工作和休息办法，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定。该法第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。被上诉人根据其单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，采取按日计酬的方式计付员工的劳动报酬，员工每日工作8小时，工资为60元，超时工作(超时4小时内)工资为80元，双班按120元的计酬办法，没有规定员工月工作和休息的具体天数，员工可以自主掌握，按日计酬，工作一天计算一天工资，员工休息不享有工资，双方协商一致予以确认，所以被上诉人不存在克扣上诉人工休日加班费问题。上诉人请求判令被上诉人支付2003年7月至2005年6月休息日加班费（略）元及25%的经济补偿金3120元，本院不予支持。我国《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。第二十五条规定，缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚不服的，可以依法申请复议；对复议决定不服的，可以依法提起诉讼。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据上述规定，社会保险费的征缴管理和监督检查工作是地方各级人民政府劳动保障行政部门的职责，不属人民法院的直接受案范围。缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚不服的，可以依法申请复议，对复议决定不服的，才能依法提起诉讼，因此，上诉人请求判令被上诉人为上诉人补缴2002年度至2004年度的社会保险费，本院不予采纳。上诉人可向人民政府有关部门申请解决。关于仲裁费用及诉讼费用承担问题，《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。《仲裁委员会仲裁收费办法》第九条规定，仲裁费用原则上由败诉的当事人承担；当事人部分胜诉、部分败诉的，由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费用的比例。根据上述规定，仲裁庭及原审法院权衡双方当事人各自均有胜诉也有败诉，应承担的胜诉败诉责任，对仲裁及诉讼费用作出分担的裁决及判决是正确的，上诉人请求仲裁费用及诉讼费用均应由被上诉人承担的理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二00六年六月二十三日
书记员黄健晖
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