广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司佛山市分行。住所地，广东省佛山市禅城区佛山大道南X号。
负责人：张某甲，分行行长。
委托代理人：张某乙。
委托代理人：刘某某，该行职员。
被上诉人(原审原告)：何某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：曹屹，广东欣惠律师事务所律师。
原审第三人：佛山市同一房地产估价咨询有限公司，住所地，广东省佛山市X路X号首层之一。
法定代表人：吴某某。
上诉人中国建设银行股份有限公司佛山市分行(以下简称佛山市建行)因与被上诉人何某某、原审第三人佛山市同一房地产估价咨询有限公司(以下简称同一公司)劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2006)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘某红担任审判长、代理审判员麦嘉潮、钟学彬参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：何某某于1989年6月到佛山市建行工作，2001年10月1日双方签订了期限从2001年10月1日至2019年10月17日的劳动合同。其中第二十五条约定：“终止和解除劳动合同时，甲方(即佛山市建行)应当书面通知乙方(即何某某)，生活补助费和经济补偿金按有关规定的通知标准执行。”2004年，佛山市建行对同一公司进行脱钩改制，对人员的安置提供了三种选择，第一，继续留在佛山市建行；第二，成为改制后同一公司的股东；第三，与佛山市建行有偿解除劳动合同。何某某于2004年9月9日在佛山市建行提供的《关于佛山市同一房地产估价咨询有限公司完全脱钩改制员工自愿选择去向情况表》中选择了第三即与佛山市建行有偿解除劳动合同，并按照佛山市建行的要求于2004年10月18日递交了书面有偿解除劳动合同的申请书。之后，何某某在同一公司处工作至2004年12月，2005年1月，佛山市建行停发何某某的工资。后何某某一直在家等佛山市建行的解除劳动合同的通知。2005年5月10日，何某某到佛山市建行处询问解除劳动合同补偿的事，佛山市建行答复何某某直接找同一公司协商解决。2005年5月30日，何某某向佛山市劳动争议仲裁委员会申诉，该委以时效已过为由决定不予受理。何某某遂于2005年6月10日向原审法院起诉。根据佛山市建行的规定，有偿解除劳动合同时，每工作满一年，补偿经济补偿金3000元。
原审法院认为：何某某与佛山市建行之间的劳动关系合法有效，受法律保护。佛山市建行对属下的同一公司进行改制，对原来其安排在同一公司处工作的何某某提供了三种去向选择，何某某根据佛山市建行的要求选择了有偿解除劳动合同，后等待佛山市建行的通知，佛山市建行认为解除了与何某某的劳动合同，但佛山市建行至今未根据《劳动合同》第二十五条的约定书面通知何某某，何某某于2005年5月10日还去佛山市建行处询问有关有偿解除劳动合同补偿的事宜，佛山市建行答复何某某应找同一公司解决，故应认定何某某至此才知道佛山市建行并没有为其办理有偿解除劳动合同手续，故双方的劳动争议发生之日应认定从2005年5月10日起计算，何某某在2005年5月30日申请劳动仲裁并无过60日的申请仲裁时效。何某某根据佛山市建行的要求选择了有偿解除劳动合同，佛山市建行从2005年1月停发何某某的工资，应视为佛山市建行同意何某某的有偿解除劳动合同的申请。佛山市建行在庭审中认为何某某不符合有偿解除劳动合同的条件，但没有提供有效证据证明，应视为何某某符合有偿解除劳动合同的条件，何某某请求判令确认双方有偿解除劳动合同的诉讼请求，原审法院予以支持。何某某与佛山市建行协商一致解除劳动合同，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相对应一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”的规定，佛山市建行应根据其自身的规定，应向何某某支付12个月的经济补偿金，共计3000元/年×12＝（略）元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定，佛山市建行还应向何某某支付额外经济补偿金（略）元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十条的规定，原审判决：一、解除何某某与中国建设银行股份有限公司佛山市分行之间的劳动合同；二、中国建设银行股份有限公司佛山市分行应于判决生效之日起10日内向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金（略）元以及额外经济补偿金（略）元；三、驳回何某某其他的诉讼请求。一审案件受理费50元，由佛山市建行负担。
佛山市建行不服上述判决，向本院上诉称：第一，何某某单方面主动提出解除劳动合同，依照法律规定佛山市建行应不予经济补偿，一审法院认定双方协商一致，由用人单位解除劳动合同不当。佛山市建行《关于解除员工劳动关系及补偿事项的通知》(以下简称《通知》)(建佛山函【2002】X号)的第三条规定：原则上对本科及以上学历的员工不予办理解除劳动关系补偿手续，这些员工提出离行，单位不予补偿。本案中，佛山市建行按照上级行政要求，对下属同一公司进行脱钩改制，并制定了《同一公司脱钩改制方案》，在该方案第一条“人员安置”中已明确：“何某某、幸晓斌2名员工自愿选择解除劳动合同”。因此，佛山市建行并未向何某某主动提出解除劳动合同，相反，该方案中明确了员工可以继续留在建行或成为脱钩后的同一公司的股东。况且，何某某作为本科学历的专业人员，并不是单位分流员工的对象，佛山市建行并无主动与其解除劳动合同的意愿，何某某与佛山市建行签订的劳动合同并不因同一公司的脱钩而不能履行，事实上有其他员工也继续留在建行。可见，是何某某主动向佛山市建行提出解除劳动合同的。依据佛山市建行《通知》的规定，何某某不符合单位应给经济补偿的条件，也不符合劳动法及劳动部规定应给经济补偿的情形，一审法院适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，……”的规定，判决佛山市建行支付经济补偿金给何某某是错误的，本案基本事实表明并不是由佛山市建行提出解除劳动合同的。劳动部办公厅印发的《对关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》中明确：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。因此，何某某提出解除劳动合同，佛山市建行不予经济补偿并无不当。此外，一审法院认为佛山市建行至今未书面通知何某某解除劳动合同，却错误适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，……”，劳动合同尚未解除，何某额外经济补偿金。第二，本案已超过申请仲裁时效，法院应依法驳回其诉讼请求。何某某已于2004年9月30日与佛山市建行办理了离行交接手续。2005年1月，佛山市建行依照有关规定，停发了其工资，解除了双方之间的劳动合同，劳动合同已于离行手续办理完毕之日起解除。由此可见，何某某于2005年1月即知道劳动合同已经解除的事实，双方的劳动争议发生之日应认定从2005年1月起计算，而不是一审判决所认定的2005年5月10日。一审判决认定何某某申请劳动仲裁未超过60日的申请仲裁时效不当。第三，原审法院适用法律错误，原审判决佛山市建行支付额外经济补偿金是没有法律依据的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，驳回何某某的诉讼请求，判令一、二审案件受理费由何某某承担。
上诉人佛山市建行在二审期间没有提交新证据，只是提交其在一审是提交的《关于解除员工劳动关系及补偿事项的补充通知》(建粤函(2002)X号文)和《关于解除员工劳动关系及补偿事项的通知》(建佛山(2002)X号文)的原件予以核对，并证明何某某不符合佛山市建行关于有偿解除劳动合同的条件。
被上诉人何某某对上述证据材料认为建粤函(2002)X号文无公章并不是原件，而建佛山(2002)X号文与本案无关。
被上诉人何某某答辩称：佛山市建行上诉状中提及的上诉理由是无事实依据的。何某某在一审提交的证据三中能证明何某某是选择有偿解除劳动合同，已与对方构成要约和承诺，具有协议的性质。关于仲裁时效问题，原审庭审笔录已经能说明问题，而并非对方上诉状中所陈述的本案纠纷已过仲裁时效。关于额外经济补偿金的问题，佛山市建行同意与何某某有偿解除劳动合同并停发工资，并未在法定范围内支付经济补偿金，其超期支付经济补偿金的行为理应支付额外经济补偿金。
被上诉人何某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因解除劳动合同而产生劳动争议纠纷。综合双方当事人诉辩，本案二审期间争议的关键是：本案何某某提出要求佛山市建行支付解除劳动合同经济补偿金的申请是否已超过法律所规定的申请劳动仲裁的期间，佛山市建行是否应向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金。
关于何某某提出要求佛山市建行支付解除劳动合同经济补偿金的申请是否已超过法律所规定的申请劳动仲裁期间。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。同时，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，故本案劳动争议发生之日应为何某某知道或应当知道其权利被侵害之日。本案事实表明，在佛山市建行对同一公司进行脱钩改制时为人员的安置提供了三个选择，而何某某在选择了有偿解除劳动合同后于2004年10月18日递交了书面有偿解除劳动合同的申请书，虽然佛山市建行于2005年1月停发了何某某的工资，但是佛山市建行对于何某某的申请一直未予以正面的答复。特别是由于何某某选择的是有偿解除劳动合同的方式，佛山市建行对于如何某偿应当答复何某某，但是佛山市建行一直未予答复。直到2005年5月10日，何某某至佛山市建行询问补偿的事项，佛山市建行才答复何某某找同一公司协商解决，因此，对于何某某而言，其至此才知道其权利被侵害，双方劳动争议应在此时而发生，何某某于2005年5月30日提起仲裁并未超过法律所规定的申请劳动仲裁的期间。
关于佛山市建行是否应向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金。佛山市建行在对同一公司进行脱钩改制时为员工的安置提供了三个选择，即继续留在建行，或者成为改制后同一公司的股东，或者有偿解除劳动合同，何某某选择了有偿解除劳动合同，双方即对解除劳动合同并由佛山市建行对何某某进行补偿达成了一致的意见，佛山市建行应当向何某某支付经济补偿金。佛山市建行以《关于解除员工劳动关系及补偿事项的补充通知》和《关于解除员工劳动关系及及补偿事项的通知》中有关对本科及以上学历的员工不予办理解除劳动关系补偿手续的规定为由称何某某不属于解除劳动关系后可以进行补偿的员工，由于上述通知系佛山市建行单方面作出的通知，且发布于2002年，佛山市建行并无证据证明征得了何某某的同意。而且如前文所述，佛山市建行与何某某已经对有偿解除劳动合同达成了一致意见，上述文件的规定并不能约束何某某，因此，佛山市建行以上述文件主张不需向何某某支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。另外，本案是解除劳动合同产生的原因是由于佛山市建行对同一公司进行脱钩改制而对员工提供的一种安置措施，系由佛山市建行主动提出，并得到何某某的同意，因此，佛山市建行称是由何某某主动提出解除劳动合同，故不需向其支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。同时，佛山市建行未按照双方的约定向何某某支付解除劳动合同的经济补偿金，其应向何某某支付额外经济补偿金。
综上所述，佛山市建行上诉无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国建设银行股份有限公司佛山市分行负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某红
代理审判员麦嘉潮
代理审判员钟学彬
二00六年六月十二日
书记员闫春德
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