广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民三初字第X号
原告南海市小塘祥桦塑料有限公司，住所地南海市小塘新境工业区。
法定代表人何某甲，总经理。
委托代理人崔春，广东源浩律师事务所律师。
被告何某乙，男，汉族，出生日期1963年1月14日，身份证号码（略），住（略），系佛山市X镇仁发塑料厂业主。
委托代理人赖某某，该厂业务员。
原告南海市小塘祥桦塑料有限公司为与被告何某乙商标侵权纠纷一案，于2003年1月6日向本院提起诉讼。本院于2003年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2003年1月7日依原告的申请作出了(2003)佛中法立保字第18-X号和18-X号民事裁定，并依法采取了相应保全措施；于2003年2月19日召集了双方当事人进行了庭前证据交换；于2003年2月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人崔春，被告的委托代理人赖某某到庭参加了诉讼，本案现已审理完结。
原告诉称：原告于2002年7月7日，经国家工商局商标局核准，取得“金鸡牌(（略）)”注册商标专用权，商标注册号为第（略）号。该注册商标核定使用商品为：宠物用废物盒(盘)、宠物用小碟、动物饲料槽、家禽环、家畜槽、鸟槽、鸟环、牲口槽、喂料槽、饮水槽。原告在市场上发现被告在其生产的养鸡用饮水器、食料桶、养白鸽、鸟类用具的蛋窝，鸽杯、水杯、沙杯等数10种产品上使用了与原告注册商标相同、相近似的商标，足以使消费者产生误解，将被告生产的产品误认为是原告生产的产品，被告的行为已构成对原告注册商标专用权的侵权。而且被告生产能力强大，销售量也很大，给原告造成大的经济损失。为此，请求依法判令被告：1、立即停止侵犯原告的“金鸡牌(（略）)”注册商标专用权的行为，销毁侵权产品和生产、制造侵权产品的模具等；2、向原告支付商标侵权损失赔偿费25万元；3、承担本案的诉讼费用。
原告在诉讼中提出如下证据：
1、原告营业执照。证明原告的主体资格。
2、商标注册证。证明原告享有的商标专用权。
3、被告资料。证明被告的主体资格。
4、被告生产的侵权产品实物。证明被告侵权的事实。
5、商标公告复印件。
被告答辩称：原告的诉求脱离事实，违背诚实信用原则。1、从商标标识图案和拼音字母(含组合)的来源与原告取得商标权的时间看：首先，原告取得的“雄鸡图案和（略）”拼音图形组合注册商标权，是被告在1990年委托好友莫海东设计的。其次，原告取得的“金鸡牌(（略）)”文字和拼音组合注册标识权也是源自被告的金鸡图案和(（略）)拼音组合而来，前者用的是文字和拼音组合，后者用的是图案和拼音组合。上述构思，是被告将其想法告之莫海东后设计而得，该两标识取得使用是无偿的，简而言之，该两商标标识是被告的，原告只是抢先在2002年7月将他人使用在先的、客户熟知的标识申请了商标权。这一事实，有设计人莫海东为证，原告的法定代表人何某甲是非常之清楚的。2、从畜牧禽用塑料制品上看，被告于1990年己在YSQ全自动饮水器、手持压缩式多用途喷雾器、平养式饲料桶、平养真空式饮水器上使用雄鸡图案及其拼音字母组合。在市场出现假冒雄鸡牌等客观因素影响下，被告在1995年起在上述系列产品上同时使用金鸡图案及其拼音字母组合为标识。多年来市场上认可的是“仁发”生产的雄鸡牌和金鸡牌畜牧禽用塑料制品。这一事实，有被告早期印制的产品广告资料、产品合格证标识、客户证明和白坭村委会证明为证。3、从被告与原告的关系看，原告之法定代表人何某甲在被告1990年建立佛山市X镇白坭东白仁发塑料厂(以下简称东白厂)之日起己受聘在厂当会计，连续工作至1998年6月15日离厂后才到南海小塘投资创立南海小塘祥桦塑料厂(现为原告)，生产与被告相同的畜牧禽用塑料产品，并使用雄鸡图案及其拼音字母组合为标识。据了解，其产品在2002年7月7日前并没有使用金鸡图案及其拼音字母组合。4、从诚信角度看，被告是在原告的法定代表人何某甲要求使用雄鸡图案及其拼音字母组合的前提下，将自己使用多年的标识许可给原告的法定代表人何某甲使用。遗憾的是，原告从申请商标权至获得核准的长久时间内，并没有口头或书面告知被告，而是一纸状告要求赔偿，其目的难道是为出气。5、从产品市场的现状和被告的生产状况看，由于市场假冒金鸡牌、雄鸡牌禽用塑料产品众多，造成该类产品在市场滞销多年，故被告早已不再生产，库存产品已极少，模具都早已废弃，生产状况并非原告所说的“被告生产能力强大，销量也很大”，被告的现状不可能对原告造成经济上的损害，这从法院突查被告处未查获模具、成品和半成品、库存产品仅有200来只左右、包装箱成新度可以印证。原告于2002年7月取得商标权至其起诉日止的5个月内损失了75万元，简直是不可思议。这一数额原告必须要生产（略）产值，以其现有生产设备需2-3年才能完成。综上，被告认为，原告的法定代表人何某甲原在被告处工作近8年，明知被告早已在先使用雄鸡牌、金鸡牌图案及其拼音字母组合生产畜牧禽用塑料产品多年，而原告申请取得的上述商标权在后，且原告并无因其取得权利而向被告告知或提出有商标侵权的异议，此种情形根据商标法法理：被侵权人明知他人的行为侵犯了自己的商标专用权而没有提出制止的，不得请求赔偿。本案，被告具有在先使用权的事实，并不构成对原告的商标侵权，依此，请求人民法院依法查明事实，驳回原告诉讼请求，以维护法律的公正。
被告在诉讼中提出如下证据：
1、被告身份证。证明被告的基本情况。
2、营业执照。证明：1、被告在1990年11月开办东白厂。2、1999年12月变更为佛山市X镇仁发塑料厂。企业性质由集体企业变更为个体。
3、证人证言。证明被告使用的“雄鸡”、“金鸡”及拼音字母标识是莫海东受托为被告在1990年和1995年设计而得。享有在先使用权。
4、广告资料。证明被告在原告取得商标权前早已使用自有的商标标识，不构成侵权。
5、产品宣传相片。证明被告在1991年10月在中国第五届家禽交易会上已使用雄鸡图案和拼音字母，不构成侵权。
6、产品合格证标识。证明被告在原告取得商标权前早已使用自有的金鸡图案和拼音字母，不构成侵权。
7、客户证明。证明被告在原告取得商标权前早已使用自有的商标标识，不构成侵权，并证明被告产量极少。
8、销售发票。
9、发票领、销、存报表。
10、产品价目表。
证据8-10证明原告法定代表人何某甲原为被告聘用之会计，其未履行告知和制止义务。
11、证明。证明被告在原告取得商标权前早已使用自有的商标标识，不构成侵权。
被告对原告证据的质证意见：对证据1-3没有异议，证据4的产品实物是被告生产的，但对原告的证明内容有异议，在原告取得商标权前被告已使用了雄鸡牌商标近10年，使用金鸡牌商标已有7年。原告提供的实物不能证明此产品是被告在原告取得商标权前生产的还是取得商标权后生产的。因为金鸡牌、雄鸡牌产品在市场滞销，被告在2002年下半年已没有生产，这些应是被告的库存产品，被告现在已用了其他商标。证据5是原告在交换证据后才提交的，不予质证。
原告对被告证据的质证意见：对证据1无异议，证据2不能证明被告所要证明的内容，此两份营业执照反映的两单位是各自独立的。证据3、7不符合证据规则的规定，证人应出庭作证，故不能作为证据使用，被告不予质证。证据4、5、6不能看出制作的时间，该证据与本案无关。证据8的发票没有开出单位的公章，凭证据8-10不能证明何某甲是被告聘用的会计。何某甲与被告是合作关系，而不是聘用关系。证据11上的村X村民的自治性组织，不能证明被告是否使用有关商标。单位的变更应以工商局的变更资料为准，而且村委会在证明中陈述90年至95年被告使用有关商标，也应出庭作证。
本院对双方当事人证据的分析与认定：被告对原告的证据1-3没有异议，本院予以采信，证据4的产品实物被告确认是其生产的，本院予以采信，至于是否能够达到原告的证明目的，本院将结合本案事实予以认定，证据5是原告在交换证据后才提交的，被告不予质证，本院不予采信。原告对被告证据1无异议，本院予以采信；证据2的营业执照是真实的，本院予以采信，是否能够达到被告的证明目的，本院将结合本案其他事实予以认定；证据3、7属证人证言，证人没有依法出庭参加诉讼，接受双方当事人的质询，按规定该证明材料不能作为本案的直接证据使用；证据4、5、6非公开出版物，该材料又不能反映其制作的时间，故不能达到被告的证明目的，本院不予采信；庭审中原告已确认其法定代表人何某甲与被告是合作关系，并曾在被告任法定代表人的东白厂工作，而不是聘用关系，被告的证据8-10无法达到其所要证明的聘用关系的目的；单位的变更应以工商局的变更资料为准，而且村委会在证明中陈述90年至95年被告使用有关商标，也应出庭作证，故对被告的证据11，本院也不予采信。
经过庭审双方对证据的质证、辩证，本院对以下事实予以确认：
原告于2001年3月7日经南海市工商行政管理局核准登记成立。2002年7月7日，原告在国家工商行政管理总局商标局注册了商标，注册证号为第（略）号，核定使用商品第21类：宠物用废物盒(盘)、宠物用小碟、动物饲料槽、家禽环、家畜槽、鸟槽、鸟环、牲口槽、喂料槽、饮水槽，注册有效期限自2002年7月7日至2012年7月6日止。原告的注册商标是由金鸡牌文字+拼音组合而成的组合商标。
原告以被告生产、销售的平卧式全自动饮水器、饲料桶、饮水器上使用了与其相同的“（略）”拼音，侵犯了其商标专用权为由向本院提起了诉讼。
2003年1月7日本院依据(2003)佛中法立保字第17-1、17-X号民事裁定和(2003)佛中法立保字第18-1、18-X号民事裁定，查封了被告所有的国产850注塑机、700注塑机各1台，查封了被告仓库库存的各种型号饮水器1批(数量未计算)，扣押了被告金鸡牌饮水器5只。
由原告提供的被告生产销售的、由本院在被告处扣押的平卧式全自动饮水器上部的贮水罐(其中一款平卧式全自动饮水器的上部贮水罐上使用了“（略）”拼音除外)、饲料桶、饮水器上均使用了与原告注册商标相同的“（略）”拼音。
东白厂于1990年11月24日经佛山市工商行政管理局石湾分局核准登记成立，法定代表人何某乙，经济性质为集体所有制，有独立法人资格。原告的法定代表人何某甲曾在东白厂工作。1999年12月2日佛山市X镇仁发塑料厂经佛山市工商行政管理局石湾分局核准登记成立，是何某乙个人经营的个体工商户，注册资金6万元。
根据以上事实，本院认为：原告的商标已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，其依法享有的商标专用权，受法律保护。自原告依法进行商标注册后，被告不得在其生产、销售的与原告同类或相似的商品上使用与原告注册商标相同的图案或文字，原告上述注册商标核定使用于第21类商品，而被告使用了相同的“（略）”拼音的饮水器、饲料桶均与原告核准使用的商品属同一类产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定，被告的行为属侵犯注册商标专用权的行为，损害了原告的商业利益，应当承担相应的侵权损害赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，原告有权要求被告停止侵害，消除影响，赔偿损失。
至于原告请求的侵权损害赔偿额，因被告在其商品上使用商品标识的行为，既侵犯了原告的注册商标，又侵犯了原告的注册商标.因为被告将两商标同时使用在一种被控产品上显然侵犯了两个不同的客体，但侵权的事实为同一行为，发生侵权责任的竞合，故只能一次性计算损害赔偿，因本院已在(2003)佛中法民三初字第X号民事判决中判令被告承担赔偿责任，故本案中被告不再作赔偿。
对于被告主张享有先用权的问题，以莫海东的证词来证明某一个事实的存在，比较单薄，证明力不充分。作为被告应举交当年莫海东著作的设计原稿、或委托创作的合同等作为直接证据予以抗辩。本案被告仅凭莫海东的证词抗辩自己享有商标的在先使用权不充分，不应支持。因此对被告答辩称其不构成商标侵权的理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定，若被告认为原告注册商标的行为损害了其在先权利，或属恶意抢注其已经使用并有一定影响的商标的，被告可以依《中华人民共和国商标法》第四十一条第二款的规定请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，本案不做处理。
综上所述，依照上述法律条文及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项的规定，判决如下：
一、被告何某乙应于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告南海市小塘祥桦塑料有限公司的注册商标专用权的行为，销毁侵权产品和生产、制造侵权产品的模具等；
二、驳回原告南海市小塘祥桦塑料有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费6260元，财产保全费1770元，合计8030元由何某乙承担。因上述费用已由南海市小塘祥桦塑料有限公司预交，故何某乙应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付南海市小塘祥桦塑料有限公司，本院不再作收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长黄烈生
审判员杨帆
代理审判员唐兆鑫
二○○三年三月五日
书记员邱程辉
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