广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2002)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)顺德市飞马实业有限公司，住所地顺德市X镇X路X路段顺兴工业区。
法定代表人谢某某，董事长。
诉讼代理人赖伟坚，该司经理助理。
被上诉人(原审原告)顺德市财政局，住所地顺德市X镇X路政府大楼三楼。
法定代表人黎某某，局长。
诉讼代理人李湖侯、刘国祝，广东国强鸿业律师事务所律师。
上诉人顺德市飞马实业有限公司因无效借款合同纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院(2002)顺法经初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：飞马金属制品厂有限公司由顺德市飞马有限公司(以下简称飞马有限公司)与香港永昌金属制品厂有限公司合作经营，合作期限为一九八五年五月二十八日至一九九八年五月二十七日。合作期满后，合作双方签订了飞马金属制品厂有限公司合作期满清算合同书，约定飞马金属制品厂有限公司清算后的财产归飞马有限公司所有，但飞马金属制品厂有限公司的合作双方未按法定程序对债务进行清算。飞马有限公司的股东为谢某英、谢某某、谢某昌，一九九九年十月二十八日，三股东召开股东会决议，决定注销飞马有限公司。顺德市飞马实业有限公司(以下简称飞马实业公司)于一九九七年七月十日成立，股东为谢某英、谢某某、谢某昌。一九九六年二月一日，飞马金属制品厂有限公司向顺德市财政局申请贷款300万元，同年二月二日，双方签订临时借款合同一份，约定由飞马金属制品厂有限公司向顺德市财政局借款300万元，借款期限自一九九六年二月二日至一九九六年八月二日，借款期内飞马金属制品厂有限公司以月利率12‰向顺德市财政局支付资金占用费，逾期还款按月利率18‰支付资金占用费。逾期一个月内再加收30%的占用费。当日，顺德市财政局将300万元划付给飞马金属制品厂有限公司。但借款期满后，飞马金属制品厂有限公司未归还借款本息。二○○○年六月三十日，顺德市财政局与飞马实业公司签订了借款合同、还款协议各一份，约定顺德市财政局将100万元续借给飞马实业公司，借款期限由二○○○年六月三十日至二○○一年六月三十日，期间以月利率6‰向顺德市财政局支付资金占用费，逾期加收30%的超期占用费，飞马实业公司在还款协议书中确认至二○○○年六月三十日止，欠顺德市财政局利息（略）元，并承诺于二○○一年六月三十日前归还。
还款期限过后，飞马实业公司未偿付欠款，顺德市财政局遂向原审法院起诉，请求飞马实业公司偿付借款及利息（略）元，并由飞马实业公司承担诉讼费，原审法院于二○○一年十二月四日收到民事起诉状。二○○二年四月十九日，顺德市财政局向原审法院提出追加被告申请书，请求追加香港永昌金属制品厂有限公司、谢某昌、谢某英、谢某某为共同被告，原审法院经审查同意追加香港永昌金属制品厂有限公司、谢某昌、谢某英、谢某某为共同被告，并发出了追加被告通知书。二○○二年九月十七日，顺德市财政局向原审法院明确表示放弃香港永昌金属制品厂有限公司、谢某昌、谢某英、谢某某承担民事责任。原审法院经审查裁定同意撤回对香港永昌金属制品厂有限公司、谢某昌、谢某英、谢某某的起诉，并于二○○二年十月八日发出公告。
案经原审法院审理认为：顺德市财政局系不具有办理人民币存、贷款业务资格的政府机关，其与飞马金属制品厂有限公司签订的借款合同违反了国家法律法规关于禁止非金融机构经营金融业务的强制性规定，属无效合同，飞马金属制品厂有限公司依合同而取得的财产应返还给顺德市财政局。鉴于飞马金属制品厂有限公司合作期满后，合作双方未对该公司的债权债务进行清算，而是约定飞马金属制品厂有限公司的财产归飞马有限公司所有，因此飞马金属制品厂有限公司的债务也应由飞马有限公司承接。但飞马有限公司的三股东在未对公司的债权债务进行清算的情况下又将飞马有限公司注销，之后再由飞马有限公司三股东投资成立的另一公司即飞马实业公司与其重新签订借款合同和还款协议，约定飞马实业公司向顺德市财政局续借100万元本金至二○○一年六月三十日，并确认至二○○○年六月三十日止，飞马金属制品厂有限公司的借款利息为（略）元，综合全案分析，上述合同属于飞马实业公司与顺德市财政局之间就飞马金属制品厂有限公司的借款本息达成新的协议，飞马实业公司承诺由其续借顺德市财政局本金100万元后，按时归还上述借款，并承诺归还飞马金属制品厂有限公司的利息（略）元。由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入债务承担中，同时由于飞马有限公司是飞马金属制品厂有限公司的中方合作者、飞马有限公司的三股东即是飞马实业公司的股东，故法院确认飞马实业公司的还款承诺属其真实意思表示，应由飞马实业公司归还借款本金100万元及二○○○年六月三十日的利息（略）元，并应按中国人民银行规定的同期贷款利率赔付100万元借款于二○○○年六月三十日之后的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七条、第五十八条第一款第五项、第二款、第一百三十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条之规定，判决：一、顺德市飞马实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向顺德市财政局返还借款本金100万元并偿付相应的利息(1996年2月2日至2000年6月30日为（略）元，2000年7月1日至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。驳回顺德市财政局其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由顺德市飞马实业有限公司负担。
上诉人顺德市飞马实业有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审程序严重违法，影响了案件的正确裁判。被上诉人于二○○一年十一月二十八日提起本案诉讼，原审法院于二○○二年一月七日开庭审理，由于被上诉人所述事实及理由与实际情况出入很大，本案无法审理下去。该次庭审后，主审法官希望上诉人能调解，并说如不能调解则只好追加飞马金属制品厂有限公司(下称飞马金属制品厂有限公司)股东参加诉讼。二○○二年四月二十四日，原审法院向飞马金属制品厂有限公司港方股东香港永昌金属制品厂有限公司(下称永昌公司)寄送《参加诉讼通知书》，通知永昌公司已被作为被告追加到本案中，并通知本案于二00二年五月二十四日下午2时15分开庭。但上诉人及谢某昌、谢某某均没有接到追加被告及本案再次开庭的通知。二○○二年七月三十一日，原审法院再次向永昌公司寄送诉讼文件，包括：(1)被上诉人于四月十九日所写《追加被告申请书》，被追加的被告包括永昌公司、谢某昌、谢某英、谢某某；(2)原审法院致永昌公司公函；(3)通知于二○○二年九月二十七日庭前交换证据的《传票》；(4)通知于二○○二年十月八日开庭的《传票》。但上诉人及被追加的谢某某、谢某英、谢某昌均没有收到上述文件。永昌公司收到上述文件后均向上诉人通报，上诉人认为原审法院一定会通知上诉人及其它被追加的被告的，并且做了相关的证据收集工作以供庭前交换。二○○二年九月下旬，当上诉人正焦急等待原审法院的庭前交换证据及开庭通知时，原审法院却向上诉人寄送了民事裁定书及民事判决书，裁定书称被上诉人于二○○二年八月二十二日撤回追加被告申请，现依法裁准，并迳行作出判决。上述从二○○二年四月二十四日至九月所发生在诉讼过程的事情，原审法院竟然不通知上诉人及谢某某、谢某英、谢某昌，并且至今为止，谢某某、谢某英、谢某昌也没有收到裁定书，原审法院完全是妨碍了当事人行使法定诉权，甚至是完全剥夺了部分当事人的诉权，并且实际上已影响了案件的正确裁判，根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第四项的规定，本案应发回原审人民法院重审。二、原审判决对被上诉人所提证据的确认有多处严重错误。1、对于被上诉人的证据1-4，由于飞马金属制品厂有限公司或其股东实际上没有参加开庭，而上诉人不是证据上所列公司，不应及不能确认其真实性，故该证据实质上是未经庭审质证的证据，不应直接予以确认并作为断案根据。2、对于被上诉人的证据5，该证据上6‰的利率肯定是后加上去的，被上诉人的代理人在庭上不否认是后加的，只是无法解释而已，其真实性可通过技术鉴定认定，原审法院不应直接予以认定。更加重要的是该证据上所谓的“续借”的本金100万元的真实性问题，上诉人已提出异议，在飞马金属制品厂有限公司未参加诉讼的情况下被上诉人必须举证证明该真实性，但被上诉人未举证证明，一审法院也回避了该问题。3、对于被上诉人的证据6，白纸黑字写的是欠“借款”(包括100万元本金及其利息)，完全没有“利息”的字眼出现，不应因为没有借款的事实发生就认定其全部为利息。将其认定为利息是毫无根据的，例如产生该利息的本金是多少，利息可按标准计算，该标准是否超过人民银行的规定，金额是怎样计算出来的，原审判决完全未查。三、原审判决所确认的事实有多处严重失实。1、关于第一组事实有下列失实：(1)上诉人与被上诉人所签“借款合同”及该借款的“还款协议”上没有写签署时间，认定为二○○二年六月三十日所签是没有根据的。并且“还款协议”第一条原打印文字为“经核实至一九九九年六月三十日止”现被上诉人用笔将“一九九九年”改为“二○○二年”，其真实性不应认定，更加不应据此推定签收时间。(2)“还款协议”上的（略）元是借款的本金加利息，不是利息，并且没有实际发生。2、第二组事实的失实之处为确认飞马金属制品厂有限公司未依法清算完毕。事实上飞马金属制品厂有限公司经清算后已于一九九八年六月二日依法注销，上诉人本已准备了相关证据并准备于二○○二九月二十七日供庭前交换，只是由于原审法院违反程序规定，剥夺了上诉人的诉权。四、原审判决书在“本院认为”部分存在重大误认。1、原审法院误认飞马金属制品厂有限公司未清算及飞马金属制品厂有限公司债务由飞马有限公司承接。2、原审法院误认上诉人与被上诉人“重新签订借款合同和还款协议”，误认上诉人续借100万元本金及误认还款协议中（略）元借款本息为利息。事实上该合同和协议没有实际履行。3、原审法院既认为上诉人是续借100万元，又认为上诉人是承诺承担他人债务，明显是自相矛盾。五、原审判决适用法律错误。原审判决适用《民法通则》第一百三十八条的规定认定上诉人要承担责任是错误的，被上诉人所称借款“发生”在一九九六年二月，飞马金属制品厂有限公司于一九九八年六月二日经清算后依法注销，上诉人不是借款人，不属上述法条中的当事人，根本不应适用上述法条的规定。六、原审法院单凭两份尚未完全成文更加没有真实履行的“借款合同”及该借款的“还款协议”，就判令上诉人偿付两佰多万元的巨款。故请求判令撤销(2002)顺法经初字第（略）号民事判决书；驳回被上诉人的起诉；被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人飞马实业公司在本院审理期间提供了以下新的证据：1、《关于飞马金属制品厂有限公司期满终止的批复》一份，该证据证明被上诉人是知道飞马金属制品厂有限公司进入清算程序的。2、《审计报告书》一份。证明飞马金属制品厂有限公司已依法委托会计师进行清算，证明飞马金属制品厂有限公司清算后就没有任何净资产。3、《外商投资企业注销登记通知书》一份，证明飞马金属制品厂有限公司清算后已依法办理注销登记手续。注销是经过清算后的注销，而不是没有经清算的吊销。4、《证明》一份，飞马金属制品厂有限公司已依法办了海关注销手续。5、《纳税单位及个人歇业、停业或变更税务报告表》一份，说明飞马金属制品厂有限公司清算后已依法办理了国税报停手续。6、《停歇业证明书》一份，说明飞马金属制品厂公司已依法办理了地税报停手续。
对于上述证据，被上诉人顺德市财政局认为，证据清单中只有证据一、证据三有原件，其他没有原件，应提供原件，并且，对于证据一，只能证明当时的主管部门同意飞马金属制品厂有限公司注销的一个批复，并要求进行清算，并不能表示飞马金属制品厂有限公司已经履行清算的责任。对于证据二，这审计报告从性质来讲是内部审计，也是飞马金属制品厂有限公司董事会委托会计师进行的审计，不是独立审计。所以对它所反映的真实性法庭不能以此作为依据，从审计报告来讲当时确认对财政局的借款。审计报告飞马金属制品厂有限公司对自己的资产债务情况及债权债务情况委托会计师进行审计，不能算是清算行为，按法律规定，负有清算责任的是公司及投资者，要进行公告，而飞马金属制品厂有限公司这些工作都全部没有做。对于证据三，只能证明工商局对飞马金属制品厂有限公司已经注销，公司的注销是否经过清算不是由工商机关进行监管，所以证据三所证明内容与上诉人所说是没有关联性的。对于证据四，这证明的内容只是证明飞马金属制品厂有限公司在海关已办理注销手续，不能证明上诉人的主张，这证据也是没有关联性的。对于证据五、证据六，也只能证明飞马金属制品厂有限公司办理了税务注销的手续，这两份证据与上诉人认为飞马金属制品厂有限公司已进行清算的主张是没有关系。
被上诉人顺德市财政局辩称：第一、原审判决认定的事实是正确的。上诉人指原审判决认定事实错误，他们认为对证据没有质证，及签约的利息是后来加去的，及（略）元不是利息，还有飞马金融制品厂有限公司是否清算完全的问题，认为这些都不是事实就应该提供相反的证据就可以了，但事实上作为上诉人对这些事实有异议，另一方面又不履行举证责任。顺德市财政局向法庭提供相关的证据，如果上诉人要推翻这些证据就应该提供相反的证据来证明。第二、本案的上诉人为什么与被上诉人作出承诺签订合同及还款协议，在原审中已确认飞马有限公司与顺德市财政局是没有直接的借款关系。借款的是飞马实业公司，因为当时的飞马实业公司是一个中外合作企业。合作期限是一九八五年到一九九八年。但飞马实业公司到一九九八年合作期满就注销了，注销了也没有进行清算，但债权债务都由飞马有限公司承担，据顺德市财政局了解，飞马有限公司的股东有三个谢某昌、谢某英、谢某某，与飞马实业公司的股东是相同的，也就是飞马金属制品厂有限公司注销后，按股东的约定就由飞马有限公司来承担，后来飞马有限公司也未经过清算就注销了。所以实际上作为飞马公司已注销，不履行清算义务，应该承担赔偿责任，基于这基础上签订了借款合同及还款协议。这也表明了三股东对当初的借款愿承担偿还的责任。第三、飞马实业有限公司的还款协议同时是二○○○年六月三十日签订的，就算飞马实业公司与顺德市财政局没有借款关系，但它自愿加入当中就应该承担责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人顺德市财政局在本院审理期间未提供新的证据。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：顺德市财政局是不具有办理人民币存、贷款业务资格的政府机关，其与飞马金属制品厂有限公司签订的借款合同违反了国家法律法规关于禁止非金融机构经营金融业务的强制性规定，原审法院确认本案所涉借款合同属无效借款合同是正确的。飞马金属制品厂有限公司依无效合同而取得的财产依法应返还给顺德市财政局，并应按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。飞马金属制品厂有限公司合作期满后，合作双方未依照《公司法》规定的条件和程序对该公司的债权债务进行清算，而是约定飞马金属制品厂有限公司的财产归飞马有限公司所有。且飞马有限公司的三股东谢某英、谢某某、谢某昌也未依照《公司法》规定的条件和程序对飞马有限公司的债权债务进行清算，而擅自注销飞马有限公司，所以，因飞马金属制品厂有限公司所欠债务300万元及利息被起诉，可以永昌金属公司、谢某英、谢某某、谢某昌为共同被告，对飞马金属制品厂有限公司债务承担连带清偿责任。被上诉人顺德市财政局于二○○二年四月十九日向原审法院提出追加香港永昌金属制品厂有限公司、谢某英、谢某某、谢某昌，得到原审法院同意后，又于二○○二年九月十七日提出撤回对香港永昌金属制品厂有限公司、谢某昌、谢某英、谢某某的起诉，是其对自己民事权利的处分，应予准许。原审法院于二○○二年九月十七日裁定准许，并于二○○二年十月八日对该裁定公告送达。但原审法院却于该民事裁定公告送达之前，于二○○二年九月十七日制作了本案的民事判决书，即对民事程序处理未生效之前便对民事实体权利义务进行处理，属于违反民事诉讼法定程序，应予纠正，鉴于其并未影响案件的正确处理，并从诉讼经济、节约诉讼成本考虑，为避免当事人讼累，而由本院依据事实和法律进行改判。飞马有限公司的三股东在未对公司的债权债务进行依法清算的情况下擅自将飞马有限公司注销，之后又成立另一公司即飞马实业有限公司，并以飞马实业有限公司的名义与顺德市财政局重新签订借款合同，约定飞马实业有限公司向顺德市财政局续借100万元，使用期限由二○○○年六月三十日至二○○一年六月三十日止，并签订还款协议，确认至二○○○年六月三十日止欠顺德市财政局借款（略）元。飞马实业公司承诺由其续借100万元，结合全案相关证据材料分析，应属于飞马实业公司自愿代为归还飞马金属制品厂有限公司所应归还顺德市财政局借款的一部分本金，双方意思表示真实，应予确认。飞马实业公司与顺德市财政局签订的还款协议中，承诺欠顺德市财政局借款（略）元，因顺德市财政局在诉讼中确认该还款协议中的借款（略）元是飞马金属制品厂有限公司于一九九六年二月二日向顺德市财政局借款300万元的利息，且没有证据表明飞马金属制品厂有限公司曾向顺德市财政局对其借款曾有归还，故本院对（略）元的性质属于300万元借款利息予以确认。飞马金属制品厂有限公司与顺德市财政局关于借款300万元约定月利率12‰及逾期还款按月利率18‰支付资金占用费，逾期一个月内再加收30%的占用费等违反国家有关金融规定，本院不予确认。顺德市财政局与飞马实业公司关于100万元的月利率6‰及逾期加收30%的超期占用费违反国家有关金融规定，本院不予确认。根据中国人民银行同期商业贷款的利率计算，从一九九六年二月二日至二○○○年六月三十日止300万元借款的利息远远低于（略）元，故本院对于300万元借款利息的数额是（略）元不予确认，而应按中国人民银行同期同类贷款利率计算300万元的利息。飞马实业公司与顺德市财政局签订的借款合同和还款协议均为一式二份，双方各持一份，上诉人顺德市飞马实业公司提出借款合同中的利息6‰是后加上去，还款协议中的“二○○○年”是由“一九九九年”改成，因未提供另一份借款合同和还款协议加以证明，本院不予采信。上诉人飞马实业公司诉称（略）元是借款的本金加利息，但未确定本金和利息各自数额，缺乏相关证据及理由，本院不予采纳。上诉人飞马实业公司诉称其与顺德市财政局签订的借款合同和还款协议没有实际履行，因该借款合同和还款协议的实质是顺德飞马实业有限公司自愿代为归还顺德市飞马金属制品厂有限公司欠顺德市财政局的所借款项的部分本金及300万元的利息，其实质不是飞马实业公司向顺德市财政局的借款，故本院不予采信。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予改判。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省顺德市人民法院(2002)顺法经初字第（略）号民事判决第二项即“驳回顺德市财政局其他诉讼请求”。
二、撤销广东省顺德市人民法院(2002)顺法经初字第（略）号民事判决第一项即“顺德市飞马实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向顺德市财政局返还借款本金100万并偿付相应的利息(1996年2月2日至2000年6月30日为（略）元，2000年7月1日至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类货款利率计算)。”
三、顺德市飞马实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向顺德市财政局归还顺德市飞马金属制品厂有限公司向顺德市财政局借款的本金100万元及相应的利息(自2000年7月1日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向顺德市财政局归还顺德市飞马金属制品厂有限公司应支付给顺德市财政局300万元借款的利息(1996年2月2日至2000年6月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。
一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，合计（略）元，上诉人顺德市飞马实业有限公司应负担本案一审、二审案件受理费总额为（略）元，被上诉人顺德市财政局应负担本案一审、二审案件受理费总额为（略）元(顺德市财政局已向原审法院缴纳案件受理费（略）元，多缴纳的案件受理费5770元由顺德市飞马实业有限公司向顺德市财政局与上述判决确定款项一并支付，法院不再收退)。
本判决为终审判决。
审判长梁冬
代理审判员吴行政
代理审判员雷启忠
二○○三年一月十五日
书记员邹佩怡
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