中华人民共和国广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民一终字第X号
上诉人(原审被告)：富南投资有限公司。住所：香港九龙长沙湾长顺街X号时丰中心X室。
法定代表人：刘某，董事长。
委托代理人：董良刚，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南海市平洲房地产开发公司。住所：南海市平洲区X路建设楼。
法定代表人：张某某，经理。
委托代理人：邓晓茅，广东其正律师事务所律师。
委托代理人：郭某甲，公司职工。
被上诉人(原审被告)：南海市平洲区经济发展总公司。住所：南海市平洲区X路。
法定代表人：郭某乙，总经理。
委托代理人：陈某某，公司职员。
被上诉人(原审被告)南海市建设实业总公司。住所：佛山市X路南海建设大厦四楼。
法定代表人：梁某某，总经理。
委托代理人：黄某某，公司职工。
被上诉人(原审第三人)：南港进出口仓储集运公司。住所：南海市X路X号。
法定代表人：麦某某，总经理。
委托代理人：叶某某，副总经理。
上诉人富南投资有限公司(下称富南公司)与南海市平洲房地产开发公司(下称平洲房地产公司)、南海市平洲区经济发展总公司(下称平洲发展公司)、南海市建设实业总公司(下称南海建设公司)、南港进出口仓储集运公司(下称仓储公司)合作开发房地产纠纷一案，原由佛山市中级人民法院于1997年6月13日作出(1996)佛中法房初字第X号民事判决，富南公司不服，向本院提起上诉，本院于1998年3月4日作出(1997)粤高法民终字第X号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院经审理后于2000年10月20日作出(1998)佛中法房重字第X号民事判决，富南公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，富南公司的法定代表人刘某及委托代理人董良刚，平洲房地产公司的法定代表人张某某及委托代理人邓晓茅、郭某甲，平洲发展公司委托代理人陈某某，南海建设公司的委托代理人黄某某，平洲仓储公司委托代理人叶某某到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审查明：1993年6月8日平洲发展公司、南海建设公司、富南公司签订《关于合作发展南海市平洲富南中心之协议书》；同年7月23日平洲发展公司、南海建设公司、富南公司、仓储公司签订《协议书》；同年9月9日富南公司与南海建设公司签订《关于合作发展南海市平洲沙尾桥东之“富南中心”协议书》；同年9月16日平洲房地产公司、平洲发展公司、南海建设公司、富南公司签订《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之富南中心协议书》及1994年1月3日签订《联合开发南海市平洲区富南中心的补充协议》，约定由平洲房地产公司提供项目开发资质及办理规划用地、权证手续，富南公司负责投资及经营销售，平洲发展公司提供土地，南海建设公司成立富南经营部，由经营部负责项目建设的行政、财务、销售等事务，第三人仓储公司以土地464平方米换取富南中心住宅四个套间。协议还约定各方当事人利益分配办法及其他条款。
上述协议签订后，各方当事人依约履行，兴建富南中心大楼。1995年4月、5月29日、6月29日、8月23日、10月11日、11月30日、1996年1月29日，平洲房地产公司与富南公司、富南公司经营部签订合作补充协议，约定由房地产公司向富南中心投入1100万元资金，该资金实为借款，协议约定利息计算及还款方式。在履约过程中，富南公司对大楼资金的投入，主要靠境内外预售楼款及上述1100万元的借款。
1995年12月28日，平洲房地产公司与平洲发展公司签订《土地产权交换协议书》，约定由房地产公司用另一块土地换取平洲发展公司在富南中心的土地及权益。
1996年10月3日，承建该大楼的建筑商致函给平洲房地产公司及富南经营部，称该工程因拖欠工程款及水、电费、材料等，被迫将于同年10月20日起全部停止施工，10月18日，平洲房地产公司致函富南公司，通知其于10月24日前投入资金以满足建筑商的要求，否则，解除协议，由平洲房地产公司单方完成富南中心项目的建设，富南中心将归平洲房地产公司所有。同年10月19日，富南公司向平洲房地产公司发函认为，平洲房地产公司单方解除合约，应承担一切损失，如平洲房地产公司接收项目权益及债项，则其司贷人此项目的700万元，平洲房地产公司应在15日内偿还。10月28日，富南公司复函给平洲房地产公司称：富南公司在没有合法地位的情况下，冒着极大风险经营了四十多个月，现被迫于1996年10月25日撤退，由开始经营至1995年3月31日，双方己核数，待对1996年10月24日前的数据核对后，富南中心项目的一切权益、债务及法律与富南公司无关。
1996年10月26日始，平洲房地产公司独自投入资金继续承建富南中心大楼，并于1996年12月30日、1997年1月25日分别与南海建设公司、仓储公司签订了《协议书》，确认他们之间对富南中心大楼的权利与义务。
上述各方当事人所签订的合作协议没有办理合建审批手续以及土地使用权变更登记手续，也无成立项目公司。平洲房地产公司有开发经营房地产范围、资质，并持有富南中心大楼的土地所有权证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售商品房许可证。
平洲房地产公司起诉请求：1．判令终止平洲房地产公司与富南公司1993年9月16日签订的《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之“富南中心”协议书》及补充协议，恢复平洲房地产公司对“富南中心”房地产项目的自主开发经营权；2．判令富南公司归还截留富南中心项目的售楼款余款人民币（略）.54元及利息给平洲房地产公司；3．判令富南公司归还三菱吉普车一辆给平洲房地产公司；4．判令富南公司承担本案的诉讼费和审计费。
富南公司辩称：1．富南公司以承包经营的方式开发经营富南中心项目。2．富南公司己实际履行了有关协议。截止1996年10月，富南中心项目已平顶，富南公司以自有资金、售楼款等用于建设及销售。3．由于未办理项目公司审批手续，以及平洲房地产公司单方终止合同，致使富南公司处于非常可悲的境地。4．房地产公司单方撕毁协议不符合公平、平等互利原则。5．协议无效不等于取消富南公司的权利，富南公司无法继续开发富南中心，无法收回投资是平洲房地产公司单方撕毁协议造成的，应负赔偿责任。6．富南公司至少享有取回审计报告所确定投资款的权利。7．该案的合理解决应采用确权、接管的方式。
平洲发展公司辩称其己依协议履行了义务，责任应由富南公司负责。
南海建设公司辩称：富南中心合作以来，财务及行政一直由富南公司负责，其司只是协作。
仓储公司辨称：其司已与平洲房地产公司签订了协议，涉及其权益的问题己解决。
本案重审期间，原审法院委托广东诚信审计师事务所对房地产公司与富南公司合作开发“富南中心”经营期间(1993年5月至1996年10月)有关“富南中心”项目的主要财务收支进行审计。原审认为，根据审计报告，至1996年10月14日，富南公司对富南中心商住楼收入款为（略）.03元，支出款为人民币（略）.13元。
原判认为：富南公司、平洲发展公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲富南中心之协议书》，富南公司、平洲发展公司、南海建设公司、仓储公司签订的《协议书》，富南公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲沙尾桥东之“富南中心”协议书》，平洲房地产公司、富南公司、平洲发展公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲沙尾桥东之富南中心协议》及《联合开发南海市平洲区富南中心补充协议》因违反了我国关于外商投资开发经营房地产必须成立房地产开发项目公司的法律规定，故上述协议无效，不受法律保护。造成协议无效，上述各方均有责任，应各自承担相应责任。富南公司中途放弃对富南中心大楼的开发，而平洲房地产公司自愿独力承担该项目的进一步开发，双方解除合作的行为应予准许。按照审计结果，富南公司扣除自身的合理开支外，应将预售楼款返还给平洲房地产公司。由于该司自行享有和承担富南中心建设的权利和义务，且上述协议所开发经营的富南大楼，从土地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售商品房许可证及与各购房者所签订的商品房购销合同，均是以平洲房地产公司的名义所为。平洲房地产公司在富南公司放弃了对该大楼建设，工程处在停建的情况下，为保护购房者的利益，己自行投入了资金对该大楼进行建设，故其起诉请求自主开发经营富南中心大楼的理由成立，应予支持。为使开发经营该大楼顺利进行，平洲房地产公司分别与平洲经济公司、南海建设公司、仓储公司所签订的协议书，不是本案中平洲房地产公司的请求范围，本案不作处理。平洲房地产公司要求富南公司返还三菱吉普车一辆，该车已作支出计算，再要求返还是不合理的。富南公司答辩认为其在本案签订的一系列协议约定富南公司是以承包经营方式开发经营富南中心项目，而本案中富南公司与本案当事人签订的均为合作开发协议，且合作各方根据协议的约定作出投入及履行相应的义务，富南公司认为其是承包经营富南中心纯属无理。富南公司认为平洲房地产公司在富南公司已实际履行了有关协议而单方撕毁协议，不符合公平、平等互利原则，协议无效不能取消富南公司的权利，富南公司至少享有取回投资款的权利。而实际上，富南公司停止投入富南中心的建设而使工程停顿情况下，通过与平洲房地产公司的来往函件，解除双方的合作开发关系，而使平洲房地产公司自行投入建设该大楼，现在再要求享有权利是理由不充分，不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百一十五条、第一百二十一条的规定，于2000年10月20日作出判决：(一)南海市平洲经济发展总公司、南海市建设实业总公司、富南投资有限公司签订的《关于合作发展南海市平洲富南中心之协议书》，南海市平洲区经济发展总公司、南海市建设实业总公司、富南投资有限公司签订的《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之富南中心协议》及《联合开发南海市平洲区富南中心的补充协议》无效，终止履行；(二)准许平洲房地产公司自主开发经营“富南中心大楼”；(三)富南投资有限公司返还售楼款（略）.90元给南海市平洲房地产公司，在判决发生法律效力之日起十天内给付完毕，逾期按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率加倍支付迟延履行金。
富南公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：(一)撤销原审判决；(二)四被上诉人继续履行与富南公司签订的《关于合作发展南海市平洲区沙尾桥东之富南中心协议》等有关协议，并向审查批准机关报批；(三)确认富南公司对“富南中心”的总支出为（略）.19元。事实和理由如下：1．判定合同的效力应看是否违反了法律和行政法规的强制性规定，上诉人与四被上诉人签订的上述合作开发房地产协议已成立，并且上诉人已实际履行合同，完成大楼工程的80％和销售了30％(预计利润至少3000万元)，协议未经审批是房地产公司违反诚信原则，故意不履行《中外合作企业法》及实施细则规定自己应尽的报批义务所造成的，根据《合同法》及相关解释和本院《关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第六条第1、2项的规定，责令房地产公司补办审批手续，继续履行双方签订的协议。2．富南公司的总支出为（略）.91元，原审未确认在内地的支出(见审计报告第6、7页)：还富南公司利息或借款+“此外”部分共（略）.07(对方在庭上已同意为支出)；原审未确认在香港的支出(见审计报告第11页)，共（略）.63港元。3．关于富南公司总支出的说明及证据：原审确认（略）.13元，平洲房地产公司在二审开庭时同意确认的包括在内地的“此外”部分（略）.07元和在香港的宣传费（略）.28港元。还富南公司利息或借款（略）元及利息支出（略）.00港元，香港审计师报告证实，1993年11月30日股东共投入（略）港元，1995年3月31日股东累积投入（略）港元，1996年3月31日股东累积投入（略）港元；广东诚信会计师事务所的审计报告也间接证实股东投入（略）.84港元；“富南中心”大楼在领取预售许可证前需完成基础工程，富南公司也至少投入400多万元才能达到标准；双方在合同中也约定富南公司筹借资金。这些证据足以证实富南公司的股东筹借了700多万元资金投入到项目中，具体的数额和投入的时间应以银行出具的月结单及核数报告为准。关于（略）.4元工资，依据双方的协议，富南公司在香港应做的有建筑及水电工程的设计、材料采购、宣传推广、楼房销售、筹借资金等大量的工作，这些工作都需要聘请一定数量的职员去做。从1993年6月签订合同至1996年10月，共计41个月，工资总额为329万多元(其中员工工资共计（略）.40，这几乎是一个员工41个月的工资)，平均每个月工资不到八万元，因少请员工，其员工工资是很少的，所以上述大量的工作都是富南公司的二位董事刘某和潘盛洪(他们都是项目经理兼任执行董事)亲自完成的，并同时要管理“富南中心”的工地，即使只是作为项目经理，工资每人每月亦应不少于港币（略）元。这方面的证据有香港税局的报税单及税单、香港政府统计处公布的有关项目经理工资指标。关于其他费用(办公费用)支出（略）.95元，双方在协议中约定了富南公司在香港为“富南中心”大楼应做的工作，那么富南公司因此支付的办公费用应属于项目支出。富南公司是为南海市的房地产项目成立的，在公司成立前后刘某多次往返南海市洽谈房地产项目，有合同、入境签证、车船票、电话记录、住宿及餐费发票为证，依据双方的协议支出暂定为总收入的25％，该项目的总收人为（略）元，再考虑到先期投入会比较大，富商公司的支出是在约定范围之内的。因此，富南公司的所有支出都应计算在“富南中心”的项目中，否则不公平。4．原审认定建筑商致函称拖欠工程款将停工，没有根据。依据与建筑商签订的补充合同，建筑商应带资进行施工，并且已用楼房进行了抵押，建筑商是无权停工的。建筑商发函是受房地产公司的怂恿，为其逼走富南公司制造借口，是违反双方合同的行为。富南公司从未放弃对大楼的开发，原审认定富南公司致函表示中途放弃，是对富南公司的信函断章取义，富南公司的信函原意是在被逼无奈的情况卡，如果房地产公司能支付所有的支出并再补偿400万元的前提下，富南公司才可以退出该项目。5．平洲房地产公司违背诚实信用原则。6．平洲房地产公司1996年9月9日向何耀楝律师所发的停止小业主向富南公司支付供楼款，平洲房地产公司在二审开庭时也称在1996年10月26日停止了小业主向富南公司支付供楼款，但审计报告却将小业主的供楼计算到了1996年11月30日，多计了（略）元的小业主供楼款。
平洲房地产公司等被上诉人答辩同意原审判决。
本院二审查明：广东诚信审计师事务所于1999年12月21日向原审法院出具“粤诚审报字[1999]X号”《关于“富南中心”项目1993年5月至996年10月间主要财务收支情况的查证报告》，根据该审计报告，富南公司在经营“富南中心”项目期间，共收香港业主预售房款港币（略）.19元，共收内地业主预售房款（略）.96元及手续费（略）元；富南公司向平洲房地产公司筹集资金人民币（略）元，在香港筹集的资金未作结论；富南公司直接从香港投入项目资金港币（略）元，人民币211.6万元；富南经营部在内地资金收入为（略）.03元，支出（略）.66元(其中包括支付给富南公司的“利息”或“借款”（略）元)，其他支出共（略）.07元；富南公司在香港的支出费用为港币（略）.33，其中宣传费（略）.16元，顾问费支出（略）.82元，利息（略）元，工资（略）.4元，其他支出（略）.95元，支给富南经营部港币（略）万元，但审计报告同时指出，仅有宣传费（略）.88元及顾问费（略）.82元能确认为富南中心项目支出，其他费用未有证据证明与富南中心相关，应由当事人在庭审时举证。审计报告采用的人民币与港币的汇率为1.1∶1，当事人对此并无异议。
本案二审庭审中，平洲房地产公司承认富南经营部在内地支出的其他费用（略）.07元、富南公司在香港支出的宣传费港币（略）.28元，属于富南中心项目支出的费用。
在庭审中，平洲房地产公司承认从1996年10月26日开始收取香港业主的预售楼款；富南公司则认为平洲房地产公司在1996年9月9日发函，要求香港业主停止向富南公司支付供楼款，从1996年9月9日至10月26日，部分供楼款交给了平洲房地产公司，部分由其自收。
另，在本院二审期间，富南公司向本院提交了富南公司在香港的投资、收支等证据材料，所有材料均办理了公证手续，并加盖了中国法律服务(香港)有限公司的公证文书转递专用章，但未按要求提交中文译本。上述材料在二审庭审中未予质证。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：富南公司作为香港公司与平洲房地产公司等内地公司在内地合作开发房地产，既未按《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定成立合作企业，也未按1992年国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》第十一条的规定办理有关审批手续。因此，富南公司、平洲发展公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲富南中心之协议书》，富南公司、平洲发展公司、南海建设公司、仓储公司签订的《协议书》，富南公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲沙尾桥东之“富南中心”协议书》，平洲房地产公司、富南公司、平洲发展公司、南海建设公司签订的《关于合作发展南海市平洲沙尾桥东之富南中心协议》及《联合开发南海市平洲区富南中心补充协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，依法均应认定为无效合同。造成合同无效，各方当事人均有一定过错，各自应承担相应责任。富南公司依据无效合同产生的“富南中心”开发经营权，应当归还给对该项目依法享有开发经营权的开发商平洲房地产公司，基于“富南中心”商住楼开发项目产生的权利义务依法应当由平洲房地产公司承受，富南公司取得的预售房款，扣除投资款后，应当归平洲房地产公司所有；富南公司投入“富南中心”项目的资金，应当由平洲房地产公司负责返还。原审判决上述合同无效，由平洲房地产公司开发经营“富南中心”项目正确，本院予以维持。富南公司上诉认为合同有效，应当继续履行，并请求四被上诉人办理项目审查报批手续的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于认定富南公司在“富南中心”项目收支情况的依据问题。本院认为：富南公司及富南经营部在“富南中心”项目的收支，原审法院已经委托审计师事务所进行了审计，平洲房地产公司等四被上诉人对审计师事务所作出的《关于“富南中心”项目1995年5月至1996年10月间主要财务收支情况的查证报告》(下称审计报告)没有异议，富南公司虽对审计报告有异议，但在原审中其未能按规定提供有关证据，在本院二审期间，也不能提供合法有效的反驳证据。因此，本案认定富南公司在“富南中心”项目的收支情况，应以经质证的上述审计报告为依据。
关于富南公司对“富南中心”项目总投资问题。原审判决认为：“根据审计报告，至1996年10月14日，富南公司对富南中心商住楼收入款为（略）.03元，支出款为人民币（略）.13元”，但审计报告并未得出上述结论。本院认为，对审计报告认为在审计时没有确切证据证明是用于“富南中心”的费用，需要当事人在庭审中举证的，应当以事实为依据，合理判断是否用于本案项目支出。对原审判决已经认定支出的费用，包括富南经营部在内地支出的（略）.66元扣除支付给富南公司的“利息”或“借款”（略）元，以及在香港支出的广告制作费港币（略）.88元及顾问费港币（略）.82元，总计折合人民币（略）.13元，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审庭审中，平洲房地产公司承认富南经营部在内地支出的其他费用（略）.07元、富南公司在香港支出的宣传费港币（略）.28元，属于富南中心项目支出的费用。对此，本院也予以确认。
富南经营部在内地支付的“付富南公司利息”或“还富南中心借款”的款项共（略）元，因该款的付款时间在1996年5月至8月之间，该时间段“富南中心”项目由富南公司经营，该款又支付给富南公司，故该款属于富南公司内部的往来款，不能计算为富南公司的投资款。
对审计报告认定的富南公司在香港支出的其他费用港币（略）.33元，本院认为：有关单证注明为“富南公司”的（略）.11元，因没有证据证明富南公司是单项经营“富南中心”项目的项目公司，因此该支出不能必然认为属于“富南中心”项目支出；而没有注明用途的其他费用（略）.84元，更没有证据证明与本案项目相关。因此，该（略）.95元支出没有充分证据证明属于“富南中心”项目支出。
对富南公司在香港支出的利息款（略）元，本院认为：富南公司的投资主要是以“富南中心”商住楼的预售房款及平洲房地产公司借款投入的，预售楼房之前的投资时间短，数量也不大，且合同约定由富南公司筹集资金。因此，富南公司股东刘某和潘盛洪领取利息款没有依据，该款不能认为是对“富南中心”项目的投资。
对富南公司在香港支出股东刘某、潘盛洪工资分别为（略）元和（略）元及员工工资（略）.40元，因富南公司筹备及经营“富南中心”项目时间长达三年多，刘某、潘盛洪付出了大量的时间和精力，有关预售、管理等工作也确实需要人具体负责，这些劳务应当支付相应报酬，且两股东往来内地的旅途费用没有从项目经费中支出，“富南中心”项目由平洲房地产公司承接，并非由富南公司承担经营后果，故领取工资合情合理，也较为公平。依据诚实信用原则，该支出应当列入项目总支出。
关于富南公司在上诉状及庭审中所提到的审计报告多计算了富南公司所收的小业主预售房款81天共（略）元的问题。由于审计报告计算的香港预售楼款确实计算到1996年11月30日，平洲房地产公司在庭审中也承认从1996年10月26日开始收取香港业主的预售楼款，因此，对审计报告多计算的从1996年10月26日至11月30日共35天的供楼款，应当扣减。具体数额为（略）元÷81天×25天=（略）.2元。至于富南公司认为平洲房地产公司在1996年9月9日发函，要求香港业主停止向富南公司支付供楼款，从1996年9月9日至10月26日，部分供楼款交给了平洲房地产公司，部分由其自收的问题，由于富南公司未能提供收取1996年10月26日前供楼款的具体数额，本院对富南公司要求扣减该时间段的供楼款的主张不予支持。
综上所述，原审判决对合同效力及项目归属的处理正确，但认定富南公司的总支出及富南公司收取香港业主的供楼款数额不准确，本院予以纠正。除原审认定富南公司的项目支出（略）.13元外，富南经营部在内地支出的其他费用（略）.07元、富南公司在香港支出的宣传费港币（略）.28元(按审计报告统一的汇率折合人民币（略）.6元)、富南公司在香港的工资支出港币（略）.4元(按审计报告统一汇率折合人民币（略）.94元)，合计人民币（略）.61元，应当认定为富南公司对“富南中心”项目的支出。富南公司在“富南中心”项目的总收入，应当扣减多计算的供楼款的（略）.2元。富南公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》第十一条的规定，判决如下：
一、维持佛山市中级人民法院(1998)佛中法房重字第X号民事判决第一、二项。
二、变更佛山市中级人民法院(1998)佛中法房重字第X号民事判决第三项为富南公司在本判决生效之日起10日内向平洲房地产公司返还预售楼款（略）.09元。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费（略）元、审计费（略）元，由平洲房地产公司承担；二审案件受理费（略）元，由富南公司承担。
本判决为终审判决。
审判长丁海湖
代理审判员陈某生
代理审判员费汉定
二○○二年十二月二十五日
书记员王振宏
书记员谭丽欢
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