广东省惠州市中级人民法院
行政判决书
(2002)惠中法行终字第X号
上诉人(原审原告)：黄某某，男，72岁，汉族，住（略）。
诉讼代理人：江晓华、徐荣昆，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：惠州市房产管理局，住所地：惠州市花边岭。
法定代表人：李某某，局长。
诉讼代理人：骆国伟、王丽，均系惠州市房产管理局办事员。
第三人：惠州市恒丰城建发展有限公司，住所地：惠州市X路X号。
法定代表人：严某，董事长。
诉讼代理人：黄某强，惠州市恒丰城建发展有限公司副经理。
上诉人黄某某因拆迁房屋裁决一案，不服惠城区人民法院(2002)惠城法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认为，原告位于（略）房屋，属我市旧城改造的范围。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《广东省城市房屋拆迁管理规定》，房产管理局是城市拆迁的主管部门。本案第三人持有关部门的批准文件向惠州市房产管理局申请，领取了《房屋拆迁许可证》，是拆迁争议房屋的合法拆迁权利人。被告依据第三人的申请作出的惠市房裁(2002)X号拆迁房屋裁决书事实清楚、程序合法、适用法律正确，应于维持。原告诉请撤销惠州市房产管理局作出的惠市房裁(2002)X号拆迁房屋裁决书的理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项规定，判决如下：维持惠州市房产管理局作出的惠市房裁(2002)X号《拆迁房屋裁定书》。
上诉人黄某某上诉称：一、一审判决适用法律法规错误，依法应当撤销。1、一审判决适用1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》已废止；2、一审判决适用《广东省城市房屋拆迁管理条例》与新《城市房屋拆迁管理条例》相抵触，应适用新《城市房屋拆迁管理条例》。二、被上诉人在作出裁决时主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序。表现在：1、上诉人已向惠州市规划建设局提出关于请求确认72.44平方米建筑合法性的申请报告，在未经确认之前，被告超越行政权限范围认定72.44平方米为非法建筑；2、被告在作出具体行政行为时违反了“先取证，后行为”的原则，属于严某的程序违法；3、上诉人与原租户之间的房屋租赁关系解除造成的损失应依法给予补偿；4、适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，并判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人惠州市房产管理局答辩称：一、原审判决适用的法律、法规是完全正确的，依法应当维持。《广东省城市房屋拆迁管理条例》至今并没有颁布废止，《中华人民共和国立法法》并没有规定未废止的地方性法规不能用，原审判决也没有发现适用法律方面和宪法、法律、行政法规相抵触的地方。二、原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，依法应当维持。1、原审判决查明上诉人的房屋建筑面积是72.70平方米，有上诉人的房产所有证为证，2001年3月14日市规划局证明确认面积为31.2平方米，因此上诉人合法建筑面积为103.9平方米，对于未确认的72.44平方米建筑面积，市规划局未予以认可，上诉人要求补偿没有依据；2、上诉人与原租户之间的房屋租赁关系达不成协议，按照《城市房屋拆迁管理条例》第二十七条的规定，不存在补偿的问题，上诉人坚持要调换铺面面积，毫无事实和法律依据。综上所述，原审法院判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉理由不成立，依法应当驳回。
第三人惠州市恒丰城建发展有限公司答辩称：一、原审判决适用法律、法规是完全正确的。二、原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，座落于（略）的房产是上诉人黄某某私有房屋，于一九八四年九月一日领取房产所有证(编号为：房证字（略）号)，载明用地面积60.14平方米，建筑面积72.70平方米的，建筑种类为二层混合结构楼房。1987年9月，上诉人向惠州市规划局申请修建楼梯间及一房，后将底层房屋出租给别人。2001年3月14日，惠州市规划局证明同意上诉人修建的房屋面积为31.2平方米。第三人惠州市恒丰城建发展有限公司依据惠市经贸委资字(1998)X号《关于外资企业“惠州市恒丰城建发展有限公司”的章程的批复》、惠旧改办(1998)X号《关于对桥东区X路新公房改造工作的批复》、惠市府计资字(1997)X号、惠市经贸委字(1997)X号《关于独资经营惠州市恒丰城建发展有限公司项目可行性研究报告的批复》文件，按照惠州市规划局联审图的范围，于1998年3月18日向惠州市房产管理局提出拆迁申请，于1998年3月25日依法领取了《房屋拆迁许可证》(编号为：拆许字(98)第X号)。1998年10月9日，被上诉人惠州市房产管理局以惠市房拆(1998)X号《城市房屋拆迁公告》就拆迁范围、实施拆迁的拆迁人、拆迁期限、拆迁的补偿形式、标准等予以公告。上诉人所有的（略）的房产被列入拆迁范围。此后，第三人与上诉人就拆迁补偿安置问题进行协商，未达成协议。2000年9月6日，第三人惠州市恒丰城建发展有限公司向惠州市房产管理局申请裁决。2002年2月4日，惠州市房产管理局作出惠市房裁(2002)X号《拆迁房屋裁决书》，裁决：申请裁决人拆迁被申请裁决人的房屋，属住宅用房，应补偿给回住宅用房。以其房屋合法住宅建筑面积103．9平方米为依据，回迁安置按1：1的比例补偿，由拆迁人在惠州市X路X号“恒展大厦”A栋B梯303房屋建筑面积为101平方米补偿给被拆迁人。拆迁人补偿给被拆迁人房屋面积不足部分，面积为2．9平方米，由拆迁人按照惠州欣业房地产评估事务所惠欣房估字(2001)第X号的房地产估价报告，“恒展大厦”A栋B梯303房屋商品房价为180O元／平方米结算，即补偿5220元给被拆迁人；被申请裁决人提出的补偿要求不符合国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定，不予接受。上诉人不服被上诉人作出的惠市房裁(2002)X号《拆迁房屋裁决书》，向原审法院提起行政诉讼。一审诉讼期间，被上诉人惠州市房产管理局提供了关于对惠市房裁(2002)X号拆迁房屋裁决书《更正说明》，说明裁决书中因工作人员疏忽，造成笔误，补偿住宅建筑面积101平方米误为100.1平方米，合法住宅面积103．9平方米误为103．91平方米。
本院认为，上诉人将底层房屋出租给别人的事实，有惠州市桥东办事处菜园墩居民委员会的证明、房屋租赁合约(已到惠州市房产管理局桥东房管所登记备案)为证，可以认定。上诉人提出其房屋底层出租给他人作为商铺使用，并将房屋租赁合同拿到房地产管理部门备案，拆迁时应按商铺补偿安置。对于这一问题，建设部建房函字[1993]X号《对湖北省沙市市房地产管理局关于城市房屋拆迁中有关问题报告的复函》明确：“在拆迁中，对私房非住宅，应根据房屋产权上所登记的房屋使用性质确定。当私房的使用性质由住宅变更为非住宅房屋或经营房屋，其房屋所有人应向房地产管理局进行房屋使用性质变更登记。对私有房屋使用性质虽已变更，但没有办理房屋使用变更登记的，应首先补办房屋使用性质变更登记手续，补交国家规定的有关税费后，拆迁人则根据房屋使用性质变更的实际情况与被拆迁人签订拆迁房屋补偿安置合同。”上诉人私有房屋底层出租给他人经营，使用性质实际已变更，但没有办理房屋使用变更登记，在其私有房屋被划入拆迁范围后，被上诉人作出房屋拆迁裁决之前，也没有补办房屋使用性质变更登记手续。上诉人持有的《房产所有证》标明被拆迁房屋使用性质是住宅，被上诉人在裁决中据此认定被拆迁房屋属住宅是正确的，应予以认可。上诉人将房屋租赁合同拿到房地产管理部门备案，不能作为房屋使用性质变更的法律依据。因此，上诉人提出拆迁其房屋必须以商铺作为补偿条件没有法律依据。
上诉人黄某某持有的《房产所有证》标明的建筑面积为72.70平方米，惠州市规划局确认其报建的面积为31.2平方米，被上诉人据此确认上诉人合法住宅面积为103．9平方米。双方争议的焦点是：上诉人使用的未经确权的其余房产建筑面积应否予以补偿。被上诉人在作出拆迁房屋裁决之前，已书面通知上诉人提供其余房产建筑面积的合法有效证明，上诉人未能提供合法有效的法律依据。依照《城市房屋拆迁管理条例》第二十九条的规定：“拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。”第三人按照上述规定，已将上诉人未经确权的其余房产建筑面积作价补偿，并将补偿金交被上诉人保管，由被上诉人待规划部门对这部分房产建筑面积作出确认后裁决。依照《广东省城市房屋拆迁管理规定》第十二条第三款规定：“产权调换的面积以房屋所有权证的建筑面积为依据。”被上诉人对于未明确产权的其余房产建筑面积，在惠州市规划局对其合法性未作出确认之前，以上诉人持有的《房产所有证》标明的建筑面积及惠州市规划局确认的建筑面积为依据，认定产权调换的面积为103．9平方米是合法的。另被上诉人并未在裁决中超越职权范围认定其余房产建筑面积为非法建筑。
依照《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条的规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。”第二十七条第一款规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。”第二款规定：“被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”《广东省城市房屋拆迁管理规定》第十三条第(二)项规定：“拆除二层以上住宅房屋，按1：1的比例在住宅楼房中调换产权面积。”因上诉人没有向被上诉人提供与房屋承租人解除租赁关系或者对房屋承租人进行安置的有关证据，被上诉人依照《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条、第二十七条及《广东省城市房屋拆迁管理规定》第十三条第(二)项的规定，作出按1：1的比例在住宅楼房中调换产权面积的裁决是合法的。
对于第三人补偿给上诉人房屋面积不足部分，被上诉人裁决由第三人按照惠州欣业房地产评估事务所惠欣房估字(2001)第X号的房地产估价报告中“恒展大厦”A栋B梯303房屋(拟调换给上诉人的房屋)商品房价180O元／平方米结算，以货币补偿形式给上诉人。上诉人提出被上诉人在裁决中没有采纳上诉人委托评估的被拆迁房屋价格，而采纳第三人委托评估的拟调换房屋价格违法。对于上诉人被拆迁房屋调换后面积不足部分的补偿金，被上诉人既没有采纳上诉人委托评估的被拆迁房屋价格，也没有采纳第三人委托评估的被拆迁房屋价格，而是根据房屋市场价格，确定采纳第三人委托评估的拟调换房屋价格补偿给上诉人，是被上诉人依法行使自由裁量权，并不违反法律、法规。上诉人认为被上诉人在作出裁决前没有将作为裁决依据的房地产评估报告告知上诉人属违反法定程序的主张没有法律依据。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，案经审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费100元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长池志勇
审判员刘烨
代理审判员邓耀辉
二○○二年十二月十九日
书记员郑丽君
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