中国银行（香港）有限公司与佛山国际酒店、佛山经贸投资公司借款合同纠纷案

时间：2002-10-01 当事人: 法官: 文号:（2001）粤高法经二初字第13号

广东省高级人民法院

民事判决书

(2001)粤高法经二初字第X号

原告：中国银行(香港)有限公司。住所地：中华人民共和国香港特别行政区花园道一号中银大厦。

法定代表人：刘某某，董事长。

诉讼代理人：谢刚、王军，均为北京市国方律师事务所律师。

被告：佛山国际酒店。住所地：中华人民共和国广东省佛山市X路X号。

法定代表人：丛某，董事长。

诉讼代理人：单苏建、蒋靖怡，均为广东天伦律师事务所律师。

被告：佛山经贸投资公司。住所地：中华人民共和国佛山市X路X号。

法定代表人：丛某，总经理。

诉讼代理人：单苏建、蒋靖怡，均为广东天伦律师事务所律师。

原告中国银行(香港)有限公司(下称中银香港公司)与被告佛山国际酒店(下称国际酒店)、佛山经贸投资公司(下称经贸公司)借款合同纠纷一案，中银香港公司于2001年10月8日向本院提起诉讼，国际酒店在法定答辩期内向本院提出管辖权异议，本院以(2001)粤高法经二初字第X号民事裁定书裁定本院对本案有管辖权；国际酒店不服该裁定，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院以(2002)民四终字第X号民事裁定书裁定驳回上诉，维持本院的裁定。据此，本院依法组成合议庭，分别于2002年5月17日、7月17日进行庭前交换证据，并于7月18日公开开庭进行了审理。中银香港公司诉讼代理人谢刚，国际酒店以及经贸公司法定代表人丛某及其诉讼代理人单苏建、蒋靖怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中银香港公司诉称：1994年1月4日，中国银行香港分行(下称香港中行)与国际酒店签订了《柒佰万美元贷款协议》下称《贷款协议》，约定：香港中行向国际酒店提供700万美元贷款；提款期为《贷款协议》签约日之后的12个月止或至承诺额减至零的当日止以两者中较早期为准；最终还款日为第一次提款后的54个月止的当日；提款期完结时借款人须将所有放款本金分八期偿还贷款人，在每个还款日等额还款一次；该协议受香港法律管辖并按香港法律解释。同日，香港中行之代理人中国银行佛山市分行(下称佛山中行)与国际酒店签订了《房地产抵押契约》，该契约约定国际酒店愿以其合法拥有的土地使用权和酒店抵押给香港中行，作为其偿还贷款的担保。《贷款协议》签订后，香港中行如约履行了贷款义务。1996年9月11日，香港中行与国际酒店签订了《补充协议》，约定：最终还款日指1999年8月7日。后国际酒店除归还第一期贷款外，未能依约归还剩余的贷款本息。为取得上述贷款，国际酒店之中方股东即经贸公司于1993年12月21日向香港中行出具了保证国际酒店按时还款的函，并于1996年9月28日对香港中行与国际酒店签订的《补充协议》予以确认。香港中行与国际酒店于1994年1月4日签订的《贷款协议》是合法有效的，根据该协议，国际酒店作为借款人，应当履行返还贷款本息的义务。经贸公司是香港中行提供给国际酒店的700万美元贷款的保证人，应当对此700万美元贷款之本息承担连带偿还责任。《房地产抵押契约》是在双方平等协商的基础之上签订的，没有违反相关法律法规的规定，因而是合法有效的；依据该契约的约定及相关法律法规的规定，香港中行作为抵押权人，应当对抵押契约约定的抵押物享有优先受偿权。为此，请求法院判令：1、国际酒店返还中银香港公司借款本息（略）．90美元利息暂计至2001年7月31日，应计至被告实际还款之日止。2、经贸公司对上述借款本息承担连带偿还责任。3、确认香港中行之代理人佛山中行与国际酒店于1994年1月4日签订的《房地产抵押契约》合法有效，中银香港公司对《房地产抵押契约》约定的抵押物有优先受偿权。4、本案的诉讼费用、财产保全费用由被告负担。

中银香港公司为了支持其诉讼请求，提供了下列证据：1、1994年1月4日国际酒店与香港中行签订的《柒佰万美元贷款协议》。2、1994年1月4日香港中行与佛山中行签订的《代理人协议》。3、1994年1月4日国际酒店与香港中行签订的《房地产抵押契约》。4、1993年12月21日经贸公司、香港叁富有限公司、国际酒店向香港中行出具的保证函。5、1994年1月25日国家外汇管理局颁发给国际酒店的《外债登记证》。6、1996年9月11日国际酒店与香港中行签订的《补充协议。7、国家外汇管理局对1996年9月11日国际酒店与香港中行签订的《补充协议》的《外债签约情况表》。8、1997年11月13日国际酒店致香港中行的函。9、1998年6月16日国际酒店致香港中行的函。10、1999年11月20日顾恺仁律师事务所代表香港中行致佛山对外经济贸易委员会及国际酒店的催款函。11、1999年12月10日国际酒店致顾恺仁律师事务所《关于国际酒店欠香港中行债务事宜的复函》。12、1993年10月13日国际酒店致香港中行《关于申请用款计划的报告》。13、1995年7月17日国际酒店、佛山市对外经济贸易委员会《关于调整还款计划的申请》。14、1995年10月16日佛山市对外经济贸易委员会至佛山市人民政府《关于延期和调整还款计划的请示》。15、1998年6月22日香港中行致国际酒店的催款函。16、1999年11月23日顾恺仁律师事务所致香港中行的函。17、2001年1月19日，香港中行致国际酒店的催款函。18、2001年5月7日香港中行致国际酒店的函。19、2001年6月27日顾恺仁律师事务所致国际酒店的函。20、2001年6月27日顾恺仁律师事务所致香港中行的函。21、香港中行“记录卡”。22、中银香港公司关于最优惠利率的说明及最优惠贷款利率表。23、顾恺仁律师事务所之法律意见书。24、顾恺仁律师事务所的确认函。25、欠款利息计算方法。中银香港公司对其提供的证据1、2、3、6、9、10、15、17、18、20、21、22、25提交了中华人民共和国司法部委托公证人顾恺仁进行了公证，对其提供的证据16、11、23提交了中华人民共和国司法部委托公证人俞仲安进行了公证。此外，中银香港公司还提供了中国银行香港分行变更为中国银行(香港)有限公司的有关证据材料，该证据提交了中华人民共和国司法部委托公证人蒋尚义进行了公证。

国际酒店在本案开庭审理时才提交书面答辩意见，认为本案所涉的抵押协议由于没有办理抵押登记而无效。中银香港公司则认为没有办理抵押登记是因为当时登记主管部门答复称在建工程不属于抵押登记的范围，并要求允许其就该主张进一步提供证据。合议庭认为由于国际酒店在开庭审理时才主张抵押协议因没有办理抵押登记而无效，为了公平、公正地保护各方当事人的合法权益，同意了中银香港公司的请求。据此，中银香港公司在庭审结束后补充提交了一份证据：1994年1月28日佛山市房地产管理局给国际酒店的一份复函。

国际酒店答辩称：(一)中银香港公司起诉的借款本金与事实不符。1、中银香港公司起诉的借款本金数额的有关证据前后不一。中银香港公司在起诉状中诉称“香港中行向国际酒店提供700万美元贷款，香港中行如约履行了贷款义务”，并请求国际酒店归还的贷款本金为（略）．47美元。但在中银香港公司提供的证据中，关于借款本金的数额前后不一。如在中银香港公司及其代理律师顾凯仁出具的两份函件(证据十、十五)中，主张的贷款本金为（略）．6美元，在另外三份函件(证据十七、十八、十九)中，主张的贷款本金为（略）．47美元。即使按照中银香港公司代理律师在庭前证据交换的质证意见，将尚欠的贷款本金（略）．47美元加上国际酒店已还的贷款本金（略）．81美元即为香港中行向国际酒店提供的实际贷款金额，也只是（略）．55美元，与中银香港公司所诉称的700万美元不符。2、国际酒店实际收到贷款（略）．89美元，在归还了第一期贷款本金后，尚余贷款本金（略）．08美元。实际上，香港中行总共向国际酒店贷款（略）．89美元，用于购买国际酒店所需设备等。这有中银香港公司提供的记录卡(证据二十一)A段可以印证。但对于B段两次提款记录合共（略）．66美元，香港中行实际并未向国际酒店提供款项，而是将国际酒店的到期利息转为本金。国际酒店认为，对于B段的贷款利息不应作为贷款本金计算，香港中行实际向国际酒店提供的贷款金额为（略）．89美元，在国际酒店归还了第一期贷款本金（略）．81美元后，尚欠贷款本金（略）．08美元。(二)香港中行与国际酒店签订的《房地产抵押契约》无效，中银香港公司对抵押物不享有抵押权。1、本案抵押担保纠纷应适用内地法律。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》的规定，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院审理该合同纠纷时，应以当事人选择的法律为依据。又根据该司法解释第二条第(六)项第11点规定：“关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。”据此，由于本案香港中行与国际酒店在《房地产抵押契约》第22．1条明确规定，本抵押契约的订立、履行、解释、变更和争议的解决适用中华人民共和国法律并受其制约。故本案的抵押纠纷无论是按照当事人的约定或无约定从法定均应适用内地法律。2、《房地产抵押契约》未依法办理抵押登记手续，为无效抵押，中银香港公司对抵押物不享有抵押权。根据国务院颁布的《城镇国有士地使用权出让和转让暂行条例》第五章第三十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。”又据《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第31条规定，土地使用权抵押，抵押权人必须向所在地的国土部门和房地产管理部门办理登记手续，及第54条规定：“在境外签订土地使用权抵押合同的，应在合同签订之日起90日内到土地所在地的市国土部门、房地产管理部门办理登记手续。”再据《城市房屋产权户籍管理暂行办法》第十八条规定：“凡未按照本办法申请办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转让、变更和他项权利的约定，均为无效。”而本案中，抵押当事人双方至今仍未到国土和房产管理部门办理抵押物登记手续，这违反了上述法律规定，亦违反了“房地产抵押契约”第11．1条关于抵押契约应到佛山市房地产管理部门办理登记的约定。因此，本案的《房地产抵押契约》为无效抵押合同，中银香港公司对抵押物不享有抵押权。综上所述，国际酒店认为，中银香港公司起诉的借款本金与事实不符，香港中行与国际酒店签订的《房地产抵押契约》为无效抵押合同，中银香港公司对抵押物不享有抵押权。因此，请求人民法院作出公正判决，支持国际酒店的答辩理由。

国际酒店为了支持其主张，提供了下列证据：1、国际酒店地下室至三层的房屋产权证(粤房地证字第（略）号)。2、广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法经初字第X号民事判决书。3、国际酒店夹层、五层至十一层的房屋产权证(粤房地证字第（略）号)。4、国际酒店十二层至三十一层的房屋产权证(粤房地证字第（略）号)。5、国际酒店与香港中行签订的《柒百万美元贷款协议》。6、国际酒店与香港中行、佛山中行签订的《房地产抵押契约》。7、国际酒店与香港中行签订的《补充协议》。

经贸公司答辩称：(一)经贸公司从未向香港中行出具保证函，经贸公司与香港中行之间不构成保证关系。1、中银香港公司提交的证据4中所述“保证”并非法律意义上的保证。“保证”二字在日常经济生活中使用非常普遍，比如“我保证这次旅行你会过得非常愉快”中的“保证”就不是法律意义上的“保证”。判断“保证”二字是否法律意义上的“保证”只能严格依据法律对“保证”的定义，即表明“当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或者承担连带责任”。证据中的“保证”并没有表明当国际酒店不履行债务时，由国际酒店代为履行或者承担连带责任，因此不是法律意义上的“保证”。实际上，一直以来香港中行、经贸公司和国际酒店均不认为证据中的“保证”是法律意义上的保证。《贷款协议》对担保人作出解释，即香港三富有限公司的四家股东，不包括经贸公司。1996年9月11日，国际酒店与香港中行签订的《补充协议》指出：“在本协议中，除非上下文另有规定，否则贷款协议的定义与解释同样适用于本协议。”并没有对担保人的范围作出扩大。经贸公司也没有在任何一份协议上以保证人的身份签字或者盖章。此外《补充协议》约定由中方投资者、外方投资者及各担保人根据协议附件格式出具《确认函》(格式条款)。经贸公司出具的《确认函》明显区别于担保人出具的《确认函》，后者包括确认担保书一项内容。如果香港中行与经贸公司此前已达成保证合同，为何香港中行让经贸公司出具的《确认函》无确认保证责任一项内容，1994年1月19日国际酒店填写《外债签约情况表》时，在保证人一栏填写的是“香港三富有限公司四家股东出具担保”，也不包括经贸公司。由此可见，香港中行、经贸公司和国际酒店均不认为证据中的“保证”是法律意义上的保证。即使经贸公司的意思表示构成法律意义上的保证要约，也仅仅是经贸公司的单方意思表示，香港中行并没有接受。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第66条：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”香港中行的沉默不构成承诺，保证合同因双方意思表示没有达成一致而不成立。(二)假定经贸公司出具的函件构成保证，因违反我国外汇管理的有关规定为无效保证，且无效保证产生的赔偿责任已过诉讼时效。1、经贸公司出具的函件未经外汇管理部门的批准、登记。1991年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》(以下简称《办法》)第九条规定：“担保人提供外汇担保应与债权人、债务人订立书面合同，订明担保人、债权人、债务人各方面的权利和义务。”《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济合同未采用书面形式，应当确认无效。中银香港公司提供的证据并非书面合同，形式要件不合法，依法无效。《办法》第三条和第十条分别规定“国家外汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”“担保人出具担保后，应当到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。”《中国人民银行关于答复对外担保问题口径的通知》指出：“非金融机构未经国家外汇管理局批准不得对外提供担保”，“未经国家外汇管理局批准，擅自对外出具担保，是违反国家外汇管理规定的，也是无效的。”因此，假定保证合同成立，由于经贸公司提供担保时未经国家外汇管理局批准，出具担保后也没有办理担保登记手续，该保证合同无效。2、中银香港公司对经贸公司上述过错赔偿责任的诉讼请求已过时效。中银香港公司自主债务履行期满之日起取得向经贸公司主张承担过错责任的权利，但在此后的两年内中银香港公司从未向经贸公司主张过权利，因此，根据我国民法通则的有关规定，中银香港公司对经贸公司的诉讼请求已过诉讼时效。(三)假定经贸公司出具的函件构成有效保证，中银香港公司未在保证期间内向经贸公司主张权利，保证人依法免责。最高院李国光副院长于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中指出：“为避免使保证人无期限地处于随时可能承担责任的境地，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任；该保证期间为诉讼时效内的两年，其性质应属除斥期间。无论诉讼时效是否中断、中止，只要债权人在主合同履行期限届满后的两年内没有向保证人主张权利的，保证人即可免责。”因此，假定经贸公司出具的函件构成有效保证，但本案主债务履行期满后两年内，中银香港公司从未向保证人主张权利，保证人依法应免除承担保证责任。

国际酒店、经贸公司对中银香港公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、12、13、14、16、20、21、25以及1994年1月28日佛山市房地产管理局给国际酒店的复函的真实性没有异议；对证据9、10、15、17、18、19认为没有收到；对证据11认为是复印件，对其真实性不予确认；对证据22认为利率太高；对证据23、24认为是顾恺仁律师事务所出具的，对其真实性有异议；对中国银行香港分行变更为中国银行(香港)有限公司的证据材料的真实性没有异议。此外，国际酒店、经贸公司认为顾恺仁律师事务所是香港中行当时聘请的律师，与本案的诉讼标的有利害关系，与中银香港公司的利益是一致的，因此，其所出具的公证文书有失中立、公正原则。

中银香港公司对国际酒店提供的证据的真实性没有异议。

经过质证，本院对中银香港公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、12、13、14、16、20、21、24、25、佛山市房地产管理局于1994年1月28日给国际酒店的复函以及中国银行香港分行变更为中国银行(香港)有限公司的有关证据材料、国际酒店提供的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性予以确认。对中银香港公司提供的证据9，11，由于是传真件，国际酒店否认发过上述函，中银香港公司又没有提供其他证据予以佐证，因此，对其真实性本院不予认定。对中银香港公司提供的证据10、15、17、18、19，国际酒店否认收到，中银香港公司未能提供证据证明其已经送达给国际酒店，故本院对其真实性亦不予认定。对中银香港公司提供的证据22、23，由于国际酒店没有提供相反的证据，因此，本院对其真实性予以确认。

本院经审理查明，1993年12月21日，经贸公司、香港叁(三)富有限公司、国际酒店共同向香港中行出具了一份函件，称：国际酒店已向贵行办理了抵押贷款700万美元的贷款手续，酒店为中外合作企业，中方(佛山经贸投资公司)、外方(香港叁富有限公司)及国际酒店向贵行保证，将按还贷计划依时还款，在酒店取得经营利润时，利润也将先还贷，后分成。

1994年1月4日，香港中行与国际酒店签订了《柒百万美元贷款协议》，规定：“资金筹措和项目完工承诺书(（略）)”指中方投资者、外方投资者、担保人、借款人与贷款人签订或将签订的承诺书，中方投资者、外方投资者及担保人承诺提供足够资金予借款人并准时完成项目的工程。“担保人”指三角洲发展有限公司、中亚企业有限公司、澳门粤山发展有限公司及三角洲(澳门)贸易有限公司。“贷款迟延契约(（略）)”指由中方投资者、外方投资者及借款人签订或将签订的契约，同意借款人须优先偿还贷款，而欠中方投资者及外方投资者的款项须延至贷款清偿后方可还款。该《柒百万美元贷款协议》规定：香港中行同意向国际酒店提供700万美元的定期贷款。国际酒店需用于下列用途：A段640万美元专用作支付信用证欠款及／或购买项目工程合同(不包括总承包合同)项下提供的设备、机器、技术及物料，B段60万美元专用于支付在提款期内国际酒店应付予香港中行的贷款利息。利息按香港中行每日的最优惠利率加年利率2％，以360天一年为基础，未偿还实际贷款金额按日累计。提款期完结时国际酒店须将所有放款本金分八期偿还香港中行。如国际酒店到期应付而未能支付与贷款协议下有关的任何应付款项，应支付逾期利息，该利息从违约之日开始直至实际付款日以360天一年为基础逐日计算，息率按最优惠利率加4．5％p．a．(不论于诉讼裁决前或后)，并于每个月终以复息计收。国际酒店将赔偿香港中行所有由于违约事件而引起的损失、开支、债务及费用，其中包括法律手续费用。本协议及各方在本协议项下的各项权利与义务在各方面受香港法律管辖并按香港法律进行解释，但这不损害或限制香港中行在国际酒店或其资产所在的任何管辖权地区的法律项下的任何其他权利或补偿。此外，该《贷款协议》还对定义与解释、借款人的还款承诺、先决条件、提款、税项、违法、违约事件、货币与其他赔偿、转让、证明的终局性等内容作出了规定。《提款通知书》、《先决条件》、《红线图》分别作为《贷款协议》的附件一、附加二、附件三。国际酒店在《贷款协议》上盖章并授权周婉芬签字。

1994年1月4日，香港中行与佛山中行签订了《代理人协议》，约定：作为银行贷款的担保，国际酒店同意向香港中行提供若干的抵押及签订若干的抵押文件，为便于执行抵押文件项下的权益和权利，按香港中行的要求，佛山中行愿意接受香港中行的委任，代表香港中行及执行有关抵押文件项下香港中行之权利及权力，有关抵押文件包括由国际酒店、香港中行及佛山中行于1994年1月4日签订的房地产抵押契约及保险权益抵押契约。该协议对委任的内容、佛山中行的权力、责任等作出了明确的规定。

1994年1月4日，国际酒店与香港中行、佛山中行签订了《房地产抵押契约》，约定：国际酒店自愿将其合法拥有的位于佛山市X路X号根据国有土地使用证[佛国用(1993)字第（略）／（略）号]所拥有面积为3982平方米土地的使用权(地号（略）)及国际酒店抵押给佛山中行(作为香港中行的代理行)，赋予佛山中行第一优先抵押权，作为国际酒店偿还其在信贷协议项下的所有应付贷款的担保。国际酒店在签署本抵押契约时，需将全部土地使用权和酒店的产权证书的正本交给佛山中行保管，包括但不限于土地使用权合同和有关的建设用地批准证书和其他证明土地使用权和酒店所有权的有关文件。本抵押契约签订之日起15天内，国际酒店和佛山中行或者其委托人应持本抵押契约到佛山市房地产管理部门或其他有关政府部门登记。本抵押契约的订立、履行、解释、变更和争议的解决适用中华人民共和国法律并受其制约。

1994年1月19日，国际酒店就向香港中行贷款700万美元的事宜向国家外汇管理局佛山分局办理了《外债签约情况表》的登记工作，该分局于1月25日代国家外汇管理局向国际酒店颁发了外债登记证，编号为：（略）。其中在“担保人”一栏中记载：1、物业抵押；2、香港三富有限公司四家股东出具担保。

1994年1月28日，佛山市房地产管理局给国际酒店一份复函，内容为“关于贵酒店申请房屋登记问题，经研究，由于工程仍在建设中，故暂不登记，酒店建成后，请再到我局申办。”

1995年7月17日，国际酒店向香港中行出具了《关于调整还款计划的申请》，要求把最近两期的还款(95年7月5日还（略）．82美元及96年1月4日还（略）．82美元)延期，调整至最后一期还款之后的一年内清还。1995年10月16日佛山市对外经济贸易委员会向佛山市人民政府出具了《关于延期和调整还款计划的请示》，要求同意国际酒店的延期和调整还款计划。

1996年9月11日，国际酒店与香港中行签订了《补充协议》，约定：《贷款协议》第1．1条款中的“最终还款日”指1999年8月7日，“预定完工日”指1996年12月31日，“还款日”指本协议第9．1条款所列的还款日。《贷款协议》第9．1条款修改为：国际酒店须将所有放款本金分八期按下列附表所示的日期将该期应还的放款金额偿还香港中行，每一期的还款日期分别为1995年1月4日、1996年7月5日、1997年1月4日、1997年7月4日、1998年1月4日、1998年7月4日、1999年1月4日、1999年8月7日，每期偿还的金额均为（略）．82美元。除本补充协议明确修改之外，贷款协议及各信贷协议的其他部分继续有效，本补充协议各条款是贷款协议及各信贷协议的一部分，与贷款协议及各信贷协议具有同等效力。本协议受香港法律管辖。经贸公司、香港叁富有限公司、三角洲发展有限公司、中亚企业有限公司、澳门粤山发展有限公司、三角洲(澳门)贸易有限公司分别向香港中行出具《确认书》，并作为《补充协议》的附件。经贸公司于1996年9月28日出具的《确认书》的内容为：我司现确认同意补充协议之所有条款及确认我司在1994年1月4日与贵行为上述贷款一事而签订的贷款迟延契约(（略）)及资金筹措和项目完工承诺书(（略）)下的责任均继续有效；我司并承诺将签订一切贵行认为与使补充协议生效的有关并必需的文件，并承诺将促使有关机构出具一切贵行认为是必需的审批及同意。

1997年11月13日，国际酒店向香港中行出具了一份函，称：由于国内经济环境偏紧，酒店未能按期完工开业，所拖欠款一再延期，未能按时归还，现准备将已建成的国际酒店大厦办理房产证书，经评估后，抵押给国内银行借出资金，清理所欠贵行的债务。此方案提请贵行考虑研究，如认为可行，我方即抓紧办理有关手续。佛山市对外经济贸易委员会在该函上加署：“经我委研究，同意此方案，请贵行支持解决。”

佛山市房地产管理局于1998年5月26日颁发的粤房地证字第（略）号《房地产证》记载：座落于佛山市X路X号的地下室至三层的权属人为国际酒店，分别于1998年6月30日至2000年6月30日、2000年10月20日至2005年12月31日抵押给佛山城市合作银行、佛山市商业银行。广东省佛山市中级人民法院于2001年12月19日作出的(2001)佛中法经初字第X号民事判决判令佛山市商业银行对国际酒店提供的抵押物享有优先受偿权。佛山市房地产管理局于1998年7月29日颁发的粤房地证字第（略）号《房地产证》记载：座落于佛山市X路X号的夹层、五至十一层的权属人为国际酒店。佛山市房地产管理局于1998年7月29日颁发的粤房地证字第（略）号《房地产证》记载：座落于佛山市X路X号的十二至三十一层的权属人为国际酒店。

顾恺仁律师事务所受中银香港公司的委托，向本院提交了法律意见书，认为：根据在香港法院适用的现行有效香港法律，由于国际酒店出具的《柒百万美元贷款协议》及《补充协议》的条款已清楚包含合同必须具备的元素，并且契约内容亦不涉及非法责任或义务，因此，所述《柒百万美元贷款协议》及《补充协议》为合法有效的合同。所述《柒百万美元贷款协议》及《补充协议》是以盖印文据形式签订，因此，有关诉讼时效为诉讼因由产生后的十二年；一旦诉讼因由产生后，不论原告是否继续向债务人等催款，均不影响诉讼时效。

中国人民银行于2000年12月12日下发了《关于中国银行香港中银集团重组上市的批复》(银复[2000]X号)，批准将香港中行和新华银行、金城银行、盐业银行、国华商业银行、中南银行、广东省银行和浙江兴业银行(下称“七行”)香港分行，以及中国银行持有的华侨商业银行的全部资产负债注入宝生银行有限公司，宝生银行有限公司更名为“中国银行(香港)有限公司”(中银香港公司)。香港特别行政区立法会已于2001年7月12日通过《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》，该条例已于X年X月X日生效并成为特区的法律。原宝生银行有限公司已于2001年10月1日正式更名为中银香港公司，自该日起，香港中行、七行香港分行及广东省银行深圳分行和新华银行深圳分行及在特区注册的华侨商业银行的全部资产、负债及所有债权均由中银香港公司享有及承担。

本院认为，中银香港公司是在香港注册成立的有限公司，因此，本案属于涉港商事纠纷，应参照《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定确定本案的准据法。该法第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案中，香港中行与国际酒店在《柒百万美元贷款协议》中约定：“本协议及各方在本协议项下的各项权利与义务在各方面受香港法律管辖并按香港法律进行解释，但这不损害或限制香港中行在国际酒店或其资产所在的任何管辖权地区的法律项下的任何其他权利或补偿。”该约定并没有违反中华人民共和国内地法律法规的强制性或禁止性规定，应认定为合法有效。因此，本案主合同应适用中华人民共和国香港特别行政区法律进行调整。

根据中国人民银行2000年12月12日下发的《关于中国银行香港中银集团重组上市的批复》(银复[2000]X号)以及香港特别行政区立法会于2001年7月12日通过的《中国银行(香港)有限公司(合并)条例》的规定，香港中行和七行香港分行以及中国银行持有的华侨商业银行的全部资产负债注入宝生银行有限公司，宝生银行有限公司于2001年10月1日正式更名为“中国银行(香港)有限公司”(中银香港公司)，自该日起，香港中行、七行香港分行及广东省银行深圳分行和新华银行深圳分行及在特区注册的华侨商业银行的全部资产、负债及所有债权均由中银香港公司享有及承担。因此，本案香港中行的债权应由中银香港公司享有和承担。

根据顾恺仁律师事务所出具的《法律意见书》，依据香港法律，香港中行与国际酒店签订的《柒百万美元贷款协议》及《补充协议》的条款已清楚包含合同必须具备的元素，并且其内容亦不涉及非法责任或义务，因此，应为合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。上述协议签订之后，国际酒店依照我国内地有关法律法规的规定办理了外债登记手续，其向香港中行贷款的行为得到了我国外汇管理部门的许可。

香港中行认为其已依据贷款合同的规定向国际酒店发放了贷款（略）．55美元，扣除国际酒店已经偿还的贷款本金（略）．81美元，国际酒店尚欠贷款本金（略）．74美元及其利息没有偿还。国际酒店对此有异议，认为其实际收到的贷款本金为（略）．89美元。本院认为，根据《柒百万美元贷款协议》的规定，香港中行向国际酒店提供的贷款包括两部分：A段640万美元专用作支付信用证欠款及／或购买项目工程合同(不包括总承包合同)项下提供的设备、机器、技术及物料，B段60万美元专用于支付在提款期内国际酒店应付予香港中行的贷款利息。中银香港公司提供的《记录卡》表明：香港中行已经发放的贷款为A段（略）．89美元、B段（略）．66美元，这与国际酒店于1995年7月10日给香港中行《关于调整还款计划的申请》所附的《申请调整分期还款计划表》中所确定的贷款本金数额、1995年10月16日佛山市对外经济贸易委员会给佛山市人民政府《关于延期和调整还款计划的请示》所附的《申请调整分期还款计划表》中所确定的贷款本金数额、以及香港中行与国际酒店于1996年9月11日签订的《补充协议》中所确定的贷款本金数额均是一致的。因此，中银香港公司认为香港中行向国际酒店发放的贷款本金为（略）．55美元，有充分的事实依据，本院予以支持。国际酒店认为其实际收到的贷款本金应为A段的（略）．89美元，B段的（略）．66美元是支付提款期间的贷款利息，不应计入贷款本金，该主张缺乏充分的事实依据，不能成立，本院不予支持。

香港中行向国际酒店发放的贷款到期后，国际酒店只是偿还了贷款本金（略）．81美元，其余贷款本金（略）．74美元及其利息没有偿还。因此，国际酒店除了应偿还中银香港公司贷款本金（略）．74美元外，还应承担逾期还款的违约责任，该违约责任应根据《柒百万美元贷款协议》的规定确定，即逾期利息从违约之日开始直至实际付款日以360天一年为基础逐日计算，息率按最优惠利率加4．5％p．a．，并于每个月终以复息计收。

1994年1月4日国际酒店与香港中行、佛山中行签订的《房地产抵押契约》约定：本抵押契约的订立、履行、解释、变更和争议的解决适用中华人民共和国法律并受其制约。该约定是当事人的真实意思表示，其内容也没有违反中华人民共和国内地法律法规的强制性和禁止性规定，应确认为合法有效。该《房地产抵押契约》规定：国际酒店自愿将其合法拥有的位于佛山市X路X号的土地使用权及国际酒店抵押给佛山中行(作为香港中行的代理行)，作为国际酒店偿还其贷款的担保；本抵押契约签订之日起15天内，国际酒店和佛山中行或者其委托人应持本抵押契约到佛山市房地产管理部门或其他有关政府部门登记。抵押协议签订后，国际酒店前往佛山市房地产管理局办理抵押登记手续时，佛山市房地产管理局书面答复国际酒店“由于工程仍在建设中，故暂不登记，酒店建成后，请再到我局申办。”此后，虽然国际酒店先后于1998年5月26日、7月29日取得了佛山市房地产管理局颁发的《房地产权证》，但国际酒店以及香港中行均没有到佛山市房地产管理局补办抵押物登记手续。

1990年5月19日国务院颁发的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。”由于香港中行、国际酒店没有就本案所涉的抵押物到房地产管理部门办理抵押登记，因此，《房地产抵押契约》对双方当事人尚未发生法律约束力。中银香港公司认为抵押协议有效，其对抵押物享有优先受偿权，该主张缺乏充分的事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳，国际酒店认为中银香港公司对抵押物不具有优先受偿权有理，本院予以支持。

中银香港公司认为经贸公司对国际酒店本案的贷款提供了保证，要求经贸公司对国际酒店的债务承担保证责任。为了支持该主张，中银香港公司提供了1993年12月21日经贸公司、香港叁富有限公司、国际酒店共同向香港中行出具的函件以及经贸公司于1996年9月28日出具的《确认书》。但1993年12月21日的函件只是表明作为国际酒店股东的经贸公司、香港叁(三)富有限公司及国际酒店向香港中行保证“将按还贷计划依时还款，在酒店取得经营利润时，利润也将先还贷，后分成。”即由国际酒店如期还款并在利润中优先拨付。并没有表明当借款人国际酒店不按时履行还款义务时，由经贸公司、香港叁富有限公司代为履行或者承担连带还款责任。因此，该函件中的“保证”不属于担保法所规定的保证。经贸公司于1996年9月28日出具的《确认书》亦没有表明当国际酒店不按时履行还款义务时，由经贸公司代为履行或者承担连带还款责任。因此，中银香港公司未能提供充分的证据证明其与经贸公司之间存在担保法律关系，其要求经贸公司对国际酒店的本案债务承担担保责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、香港有关法律以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条的规定，判决如下：

一、国际酒店应偿还中银香港公司贷款本金（略）．74美元及其利息(即从违约之日开始直至实际付款日以360天一年为基础逐日计算，息率按最优惠利率加4．5％p．a．，并于每个月终以复息计收)。

二、驳回中银香港公司要求经贸公司对国际酒店的借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求。

三、驳回中银香港公司要求对《房地产抵押契约》约定的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求。

本案案件受理费人民币（略）元、财产保全费人民币（略）元，均由国际酒店负担。该两部分款项已经由中银香港公司预交，国际酒店应迳付还给中银香港公司，本院不作清退。

以上给付金钱义务，应在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。

如不服本判决，国际酒店、经贸公司可在判决书送达之日起十五日内，中银香港公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判长邓燕辉

代理审判员何文龙

代理审判员杨慧怡

二00二年十月一日

书记员陈韶妍