广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法知终字第X号
上诉人(原审原告)：广州蓝月亮有限公司(以下简称蓝月亮公司)。地址：广州市中山大道西高新技术工业园建中路X号X楼。
法定代表人：罗某某，该公司总经理。
委托代理人：朱征夫、张某某，均为广东昆仑律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：宝某(中国)有限公司(（略）&（略）(（略）)LTD，以下简称宝某公司)，地址：广东省广州市X路X号以太广场2-X楼。
法定代表人：潘某某，该公司董事长。
委托代理人：陈兵，该公司法律经理。
委托代理人：王波，广东金鹏律师事务所律师。
原审被告：广州浪奇宝某有限公司。地址：广州市X路X号。
原审原告蓝月亮公司与原审被告宝某公司、广州浪奇宝某有限公司不正当竞争纠纷一案，由广州市中级人民法院2001年3月28日作出(2000)穗中法知初字第X号民事判决。蓝月亮公司和宝某公司对一审判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人蓝月亮公司于1999年12月30日向广州市中级人民法院提起诉讼，诉称：蓝月亮公司是一家生产经营化学洗涤用品的公司，产品包括衣领净、沐浴露等。其衣领净的包装瓶有两种规格，其中一种（略）挤压式的包装瓶已由广州市道明化学有限公司获得外观设计专利授权并独占许可其使用，因此目前在中国国内市场上合法使用这种包装瓶的衣领净只有蓝月亮公司一家。然而宝某公司和广州浪奇宝某有限公司在其宣传新一代多功能汰渍洗衣粉的广告中，使用了“用新汰渍不需用衣领净”的语言，并且用其洗衣粉挡去与蓝月亮衣领净外观形状相同的衣领净包装瓶，还在广告中多处用该衣领净包装瓶所装衣领净与新汰渍洗衣粉作对比性的演示或说明。该广告曾在翡翠台(广东电视台发布)、凤凰卫视中文台、本港台、广州电视台、中央电视台等的插播广告中播出。宝某公司和广州浪奇宝某有限公司的上述广告违反了我国《广告法》第12条、《反不正当竞争法》第14条、《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第九条第1项的规定，是一种不正当竞争行为，已严重侵犯了蓝月亮公司的合法权益，损害了蓝月亮公司的商业信誉和商品声誉，给蓝月亮公司造成了巨大的损失。请求确认宝某公司和广州浪奇宝某有限公司的行为属不正当竞争行为，判令二被告立即停止侵权行为，赔偿损失1000万元和因调查侵权支出的费用4.2万元，承当全部诉讼费用并在中央电视台、人民日报、羊城晚报公开赔礼道歉。
蓝月亮公司提供的证据(均为一审提交)有：1、1999年10月10日广州市道明化学有限公司(甲方)与蓝月亮公司(乙方)签订的《专利权独占许可合同书》，其中订明：甲乙双方于1995年10月10日就衣领净包装瓶专利权签订了《专利权独占许可合同书》，合同现已期满，双方同意续签，专利号：（略）.5，专利名称：弯颈形包装瓶，专利权人：广州市道明化学有限公司。乙方使用期限至本包装瓶专利权时效届满之日止。乙方向甲方免交专利权独占许可使用费，但在使用期间代为缴纳专利年费等维持费用。2、（略）.X号“弯颈形包装瓶外观设计专利证书及授权公报，由蓝月亮公司缴纳1995一1999年该专利年费的单据。3、广州市道明化学有限公司关于授权许可原告使用上述包装瓶专利的说明。4、新一代多功能汰渍洗衣粉的广告录像带及分镜头图片，广告中有“衣领最难洗，一定要用衣领净，新一代多功能汰渍，可不这样认为，用全新汰渍，很脏的衣服，不用衣领净，都能洗得干干净净.....。用汰渍，不需用衣领净”的语句，并将与上述专利产品外观相近似的包装瓶(无标贴)代表衣领净来演示洗衣领，以其代表“传统洗衣想法”，将其与新汰渍洗衣粉比较后，出现用该洗衣粉包装袋(有标识)挡住上述包装瓶的画面。最后是“P&G宝某公司优质产品”的字样。5、广州市产品质量监督检验所《实验室认可证书》和《验收证书》及《检验范围》(包括洗衣粉和衣领净)。6、广州市产品质量监督检验所接受蓝月亮公司委托，在2000年6月13日，就同样在用洗衣机加入汰渍高效洗衣粉洗涤四件脏衬衣衣领的情况下，是否涂抹蓝月亮衣领净对洗涤效果的影响比较而作的技术鉴定报告。结果显示其中三件无明显差别，一件加涂衣领净的洗涤效果较好。7、广州市产品质量监督检验所接受蓝月亮公司委托，在2000年6月13日，就同样在用洗衣机加入汰渍高效洗衣粉洗涤油污布的情况下，是否涂抹蓝月亮衣领净对洗涤效果的影响比较而作的技术鉴定报告。结果：涂衣领净的油污布比原油污布白度明显增加，洗涤效果对比显著。8、广东省技术监督日用化工产品质量监督检验站2000年1月关于蓝月亮衣领净抽样检验合格的检验报告。9、广东现代国际市场研究有限公司2000年6月所作的《蓝月亮衣领净结论报告》，其研究结果为：对广州过去半年内使用衣领净的消费者调查结果显示，蓝月亮衣领净的品牌不提示知名度达到53%，提示后知名度达到89%；在广州，过去一年内洗衣服使用衣领净的较多，衣领净的使用率达到80%以上，在所有使用衣领净的人中，蓝月亮衣领净的使用率达到52%；汰渍新一代多功能洗衣粉的广告对消费者影响较大，看过广告后，68%的人记得“使用汰渍新一代多功能洗衣粉，不再使用衣领净”的广告内容，80%的人非常相信和有点相信汰渍新一代多功能洗衣粉具有洁净衣领的功能；看过广告后，28%的人表示不再使用衣领净了，54%的人表示可能不再使用衣领净了，只有18%的人表示会继续使用衣领净。10、北京北方亚事无形资产评估事务所2000年9月23日北亚评报字(2000)第X号资产评估报告书：该所受蓝月亮公司委托，对其因宝某(中国)有限公司广告侵权所造成的“蓝月亮”商标权价值损失进行评估，结果为1622万元，评估基准日为2000年8月31日。11、广州康赛市场服务有限公司关于1999年9月至2000年4月汰渍多功能高效洗衣粉在全国地区电视广告的播放分析及有关电视台广告价目表。结果显示涉案广告的播出时间是1999年9月至2000年4月，播出的电视台有71家，包括中央电视台一台、二台、四台和湖南卫星电视台、凤凰卫星电视台等有影响的电视台以及一些省级电视台，播出的时段也大多集中在晚上的黄金时段，广告费为822万元。12、蓝月亮公司绘制的关于其蓝月亮衣领净在99年9月—2000年5月与98年9月—99年5月对比在广州、北京和全国市场发货分别下降28%、21%、15%的图表。13、广东现代国际市场研究有限公司2000年6月15日收取蓝月亮公司（略）元衣领净研究费单据，蓝月亮公司于2000年6月14日交纳2000元产品质量监督检验费的单据，广州康赛市场服务有限公司于2000年6月22日收取蓝月亮公司（略）元监测费的单据。
广州浪奇宝某公司一审答辩称，其与宝某公司是两个独立法人，新汰渍洗衣粉是宝某公司委托其生产的，其并非权利所有者。本案涉讼的广告是宝某公司独家发布的，与其没有任何关系，蓝月亮公司向其主张权利无任何证据，请求法院予以驳回。
宝某公司一审答辩称，其发布的汰渍新一代多功能洗衣粉广告是客观事实的真实反映，不存在任何虚假宣传的成分，更不存在贬低原告产品的事实。该广告是其委托盛世长城国际广告有限公司代理的，曾经中国广告协会认证：“该广告画面与用语不违背《广告法》及有关规定，可以刊播。”其广告遂正式于1999年9月16日至11月30日在中央电视台和四川、广东、江苏、湖北等几家省级电视台播放。蓝月亮公司认为其广告用语“用新汰渍不需用衣领净”贬低了其产品的指责不能成立。其新汰渍洗衣粉是一种含污渍溶解速效因子的新一代洗涤产品。1999年8月16日经国家轻工业局洗涤用品质量监督检测中心检测，结论是：“无需使用衣领净，汰渍新一代多功能洗衣粉能够去除衣领污渍，洗后衣领干净洁白”。其广告词就是根据这一结论作出的，“用新汰渍不需用衣领净”是说明新汰渍洗衣粉所包含的去污因子和所具有的去污能力，事实上已经涵盖了衣领净类产品所拥有的去污因子和去污能力。蓝月亮公司以广告中出现的衣领净包装瓶属于蓝月亮公司独占许可使用专利的包装瓶为由，认为其贬低蓝月亮产品依据不足。衣服最难洗净的部分就是衣领，将洗衣粉与衣领净类产品进行对比，是很正常的。我国法律禁止的只是贬低他人的对比性广告，而并未禁止所有对比性广告。既然要对比，当然要在可以类比的产品上进行。广告中所述衣领净是泛指，而非专指蓝月亮公司产品。蓝月亮公司提供的包装瓶专利独占许可使用的合同书，是在其广告播出1个月之后的1999年10月10日才订立，且未办理备案手续。蓝月亮公司产品的瓶颈及外包装均为红色，而其广告画面上衣领净包装瓶全为白色，无明显表明是蓝月亮公司的产品，并未达到消费者一看就联想到蓝月亮公司产品的程度。蓝月亮公司索赔1000万元人民币也依据不足。请求驳回蓝月亮公司的诉讼请求。
宝某公司其主要提交了下列证据(一审提交)：1、（略）.X号外观设计专利未在国家专利局办理专利权实施许可备案的查询资料。2、盛世长城国际广告有限公司广州分公司就其代理汰渍洗衣粉广告所作的说明，称其在广告中使用的蓝月亮衣领净瓶子是宝某公司市场部随意选择后决定使用，并去掉瓶子上所有的品牌标识，用白色瓶盖替换了原红色瓶盖。该广告由其公司拍摄并编辑，宝某公司同意使用。3、1997年9月2日盛世长城国际广告有限公司与宝某公司签订的《代理协议》。4、国家轻工业局洗涤用品质量监督检测中心接受宝某公司委托于1999年8月16日所作的“两种洗衣粉去污力评价试验”报告，其中一试验的评价结果为：汰渍新一代多功能洗衣粉(含污渍溶解速效因子)的去污力与不含污渍溶解速效因子的汰渍洗衣粉加上(市售)衣领净的去污力相当。结论为：无需使用衣领净汰渍新一代多功能洗衣粉能够去除衣领污渍，洗后衣领干净洁白。5、中国广告协会接受盛世长城国际广告有限公司的委托于1999年9月8日在上述广告发布前作出的《广告咨询认证书》，其意见为：该广告画面与用语不违背《广告法》及有关规定，可以刊播。6、被告的《企业产品标准》及洗衣粉《国家标准》。7、广东大通市场研究有限公司接宝某公司委托于2000年3月9日出具的《汰渍洗衣粉广告研究报告》，了解街头被访者对该广告内容的评价及广告中所提及衣领净的回忆情况：在150位被访者中有79%的人知道该广告提及衣领净，其中有5%的人知道提及蓝月亮衣领净，21%的人不知道提及衣领净。8、中国人民大学测试中心2000年4月的检测报告，结果是：新一代汰渍洗衣粉的洗涤能力强于不含污渍溶解速效因子的汰渍洗衣粉加蓝月亮领洁净(后更正为衣领净)的洗涤能力，与不含污渍溶解速效因子的汰渍洗衣粉加开米或洛娃领洁净的洗涤能力相近。9、中华全国商业信息中心关于全国重点大型零售企业《商品销售统计及品牌监测资料》1999年6月与2000年1月清洁洗涤剂部分的对比资料，显示蓝月亮的市场占有率有所上升。
一审认定：蓝月亮公司是一家生产经营洗涤剂等日用化学品的公司，产品包括衣领净等。其蓝月亮衣领净的包装瓶具有独特的外形，其上部的颈部向一侧弯曲，呈上小下大的圆柱形，下部的瓶体直立，呈上小下大的扁平的方形。该包装瓶由广州市道明化学有限公司申请并获得专利号为（略）。5、名称为“弯颈形包装瓶”外观设计专利，并由该公司从1995年起授权许可给蓝月亮公司独占使用。1999年9月开始，宝某公司在国内多家电视台播放新一代多功能汰渍洗衣粉的广告。广告中有“衣领最难洗，一定要用衣领净，新一代多功能汰渍，可不这样认为，用全新汰渍，很脏的衣服，不用衣领净，都能洗得干干净净……用汰渍，不需用衣领净”的广告语，广告将与蓝月亮衣领净包装瓶形状相同的包装瓶(无标贴，瓶盖颜色不同，用白色瓶盖代替蓝月亮衣领净的红色瓶盖)代表衣领净来演示洗衣领，以其代表“传统洗衣想法”，并将其配以黑白的画面与彩色的新汰渍洗衣粉洗衣画面比较后，出现用该洗衣粉包装袋(有标识)挡住上述包装瓶的画面。
一审法院认为，蓝月亮公司的蓝月亮衣领净的包装瓶系广州市道明化学有限公司享有外观设计专利并经该公司授权使用，该瓶外形具有其独特的特点。宝某公司承认在其广告中使用的是蓝月亮衣领净包装瓶，该包装瓶虽然没有标贴且更换了瓶盖的颜色，但该广告指明该包装瓶是衣领净产品，宝某公司提交的调查报告也显示有一定量的被访者知道广告中提及的衣领净为蓝月亮品牌，故应认定该广告对消费者可以产生是新汰渍洗衣粉和蓝月亮衣领净对比的想象，对蓝月亮衣领净产品有一定的影射作用。法律虽然不禁止对比性广告，但广告不得贬低其他生产经营者的商品和服务。宝某公司在电视台播放的新一代多功能汰渍洗衣粉广告，为了宣传其产品，使用了“用全新汰渍，很脏的衣服，不用衣领净，都能洗得干干净净”、“用汰渍，不需用衣领净”的广告语，并将与蓝月亮衣领净外形相近的包装瓶来演示洗衣领，以其代表“传统洗衣想法”，将其与新汰渍洗衣粉比较后，出现用该洗衣粉包装袋(有标识)挡住上述包装瓶的画面。该广告在一定程度上容易产生诱导消费者用汰渍洗衣粉替代蓝月亮衣领净的效果，对蓝月亮公司产品的市场产生消极的影响，也在一定程度上贬低了蓝月亮公司的产品，构成不正当竞争行为。宝某公司应依法承担停止不正当竞争行为、向蓝月亮公司赔礼道歉并赔偿经济损失的民事责任。双方当事人提交的对双方产品性能的比较检测报告均是当事人自行委托，缺乏公正性，且结果有矛盾之处，难以作为本案证据。况且检测结果如何亦不影响本案不正当竞争行为的认定，宝某公司以检测结果及中国广告协会的广告咨询认证书作为其不构成不正当竞争的理由不能成立。鉴于该广告是由宝某公司发布，蓝月亮公司主张广州浪奇宝某公司亦应承担责任缺乏事实依据。至于赔偿损失的数额，鉴于蓝月亮公司以其自行委托进行损失评估的结果及宝某公司投放广告的费用作为赔偿损失的证据缺乏法律依据，且其评估素材是由原告单方提供，未经本院认证属实，故本院不予采信。蓝月亮公司自行绘制的发货量下降表也不足以作为证据采信。至于蓝月亮公司提交的调查费用单据，因这些调查并非本案必须的基本证据调查，且系蓝月亮公司自行委托，未经本院认可，亦不足以作为赔偿调查费的证据。而宝某公司亦未就其因上述广告而获得的利润提交相应的证据。宝某公司提交的全国商业信息中心资料因未指出是蓝月亮衣领净产品的统计资料而难以证明该产品市场占有率上升，且该资料亦难以反映上述广告的影响，故本院参考被告不正当竞争行为的程度、时间、方式及造成不良影响的范围酌情判定赔偿额并责令宝某公司在中央电视台公开向蓝月亮公司赔礼道歉。宝某公司的其他诉讼请求依据不足，依法予以驳回。该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、《中华人民共和国广告法》第十二条、《广东省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第九条第(一)项的规定，判决：1、宝某公司立即停止发布构成不正当竞争的电视广告的行为；2、宝某公司在判决发生法律效力之日起十日内，在中央电视台发布启事，公开向蓝月亮公司赔礼道歉；3、在判决发生法律效力之日起十日内，宝某公司一次性赔偿蓝月亮公司经济损失人民币20万元；4、驳回蓝月亮公司的其它诉讼请求。案件受理费（略）元由蓝月亮公司负担（略）元，宝某公司负担2179元。
上诉人蓝月亮公司不服一审判决，向本院提起上诉认为，原审判决认定宝某公司构成不正当竞争行为是正确的，但判决宝某公司仅仅赔偿经济损失人民币20万元，明显偏低。因此，上诉人不服该判决，请求二审法院依法改判。上诉请求：l、变更原审判决第三项内容为：判令宝某公司赔偿蓝月亮公司经济损失人民币1000万元；2、将原审判决第二项中的中央电视台具体明确为中央电视台第一套节目频道19：00一22：00时段，并判令宝某公司同时在人民日报、羊城晚报第一版公开赔礼道歉；3、判令宝某公司承担蓝月亮公司为制止其不法侵害所支出的有关调查费用；4、判令宝某公司承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：
一、本案不是产品质量纠纷，而是不正当竞争纠纷；本案的焦点不是技术问题，而是能否用广告贬低他人的问题。宝某公司偏要把本案事实问题说成是一个技术问题，并且用它的所谓检测结论来压人。为了尊重消费者的知情权，广告主可以说明自己的产品性能。但是，不能打着尊重知情权的幌子，侵犯别人的权利，贬低别人的产品。这就是我国《反不正当竞争法》的基本法律精神，也是《广告法》明确禁止的行为。因此，本案的问题并不是宝某公司的产品好不好的问题，符不符合事实的问题，而是能不能说别人的产品不好的问题，以及说了之后的法律责任问题。
二、宝某公司在广告中贬低蓝月亮公司的产品和形象，歪曲事实，误导消费者，违反了《广告法》和《反不正当竞争法》的规定，是对蓝月亮公司的严重不正当竞争行为。宝某公司利用广告从五个方面贬低蓝月亮衣领净，一是从洗衣观念上，把使用蓝月亮衣领净说成是传统的洗衣想法，用以陪衬使用汰渍洗衣粉是新潮的洗衣观念；二是在画面的处理上，把使用蓝月亮衣领净用黑白画面处理，把使用汰渍洗衣粉用彩色画面处理，暗示使用蓝月亮衣领净是过时的、陈旧的、年代久远的洗法，而使用汰渍洗衣粉则是时髦的，符合新潮的洗法；三是在搓洗的对比上，使用蓝月亮衣领净的分镜头是用力多次搓洗，给人的感觉是既费力又费时，使用汰渍洗衣粉分镜头轻轻一搓、一漂，就干净了，显得既省时又省力，暗示蓝月亮衣领净的洗涤效果不如汰渍洗衣粉；四是在两种产品形象的对比上，画面上先是蓝月亮衣领净孤伶伶地放在桌上，显得无人问津、不受欢迎，接着是汰渍洗衣粉自天而降，挡住蓝月亮衣领净，占据整个画面，显示汰渍洗衣粉是受欢迎的，占据主导地位的产品，蓝月亮衣领净则是应当被汰渍洗衣粉取而代之的产品；五是在广告语言上，其最后一句话“用汰渍，不需用衣领净”，因为用的是蓝月亮衣领净进行对比，所以这句话实际上是说：用汰渍，不需用蓝月亮衣领净。
由于宝某公司利用上述广告从五个方面贬低了蓝月亮衣领净，并在全国71家电视台播出这则广告，严重损害了蓝月亮公司的企业形象和蓝月亮衣领净的产品声誉。
宝某公司在广告中歪曲事实，误导消费者。衣领净在我国最早是于70年代末期开始上市，它的出现是因为洗衣粉虽然有良好的洗涤能力，但是对于衣服的局部重垢污渍(如衣领污垢)去除不够干净，需要衣领净加以增溶乳化。所以衣领净是一种功能性洗涤用品，对洗衣粉起辅助洗涤的作用。蓝月亮衣领净1993年开始投放市场，每年都有新的改进，可以说深受用户欢迎。因此，从历史的角度讲，衣领净是一种年轻的洗涤用品，从产品作用的角度讲，衣领净是一种功能性洗涤用品，是专为弥补洗衣粉之不足而存在的。所以，宝某公司广告把使用蓝月亮衣领净说成是传统洗衣想法显然不符合事实。宝某公司在广告中所说的“用汰渍，不需用衣领净”夸大了汰渍洗衣粉的洗涤功能和洗涤效果。事实上，实验表明，用汰渍，不是不需再使用衣领净了，而是用衣领净能够帮助汰渍洗衣粉把衣领洗得更干净。根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，宝某公司广告这一说法属于散布虚伪事实。
三、原审判决确定的赔偿数额明显偏低，远远低于宝某公司不正当竞争行为给上诉人实际所造成的损失。我国《民法通则》第一百三十四条规定了包括恢复原状在内的多种承担民事责任的方式。本案赔偿问题，可以依照法律关于恢复原状规定来处理。本案中，被上诉人在全国范围内七十一家电视台播放了不正当竞争广告，造成了蓝月亮衣领净在消费者心目中的地位明显下降，形象严重受损。要想消除消费者对蓝月亮公司衣领净的错误认识，挽回影响，蓝月亮公司就不得不在同样的范围内去做至少同样频率的广告，以抵消该广告给人们所造成的负面影响。蓝月亮公司不得不花费与宝某公司这一广告同样甚至更多的广告费去维护自己的形象。所以，宝某公司的广告费可以作为计算蓝月亮公司经济损失的重要依据。根据蓝月亮公司调查的不完全数据显示，宝某公司这一广告的广告费至少已达人民币近822万余元。这一数据取自专门从事媒体广告监测的机构—广东康赛市场服务有限公司的报告。此外，蓝月亮公司委托北京北方亚事无形资产评估事务所出具的《资产评估报告书》是科学、严谨的，评估结果显示，由于宝某公司的不正当竞争广告给蓝月亮公司造成的潜在经济损失即对“蓝月亮”商标权造成的贬值为人民币1622万元。这一结果应当作为法院处理赔偿损失问题的参考证据使用。
宝某公司不正当竞争行为从程度、时间、方式等方面来看是很严重的。宝某公司所发布的贬低蓝月亮衣领净的广告是从1999年9月开始在全国大小七十一家电视台播放的，结束时间是在2000年4月。这一事实由广东康赛市场服务有限公司出具的报告加以佐证。即使象原审判决所采取的“参考被告不正当竞争行为的程度、时间、方式及造成不良影响的范围”来确定宝某公司应承担的赔偿责任，也不应当仅仅确定20万元的赔偿责任。如果需要，蓝月亮公司请求二审法院委托有关资产评估机构予以评估或审计，以确定上诉人因此所遭受的损失。
四、宝某公司应当在中央电视台、人民日报、羊城晚报等媒体公开赔礼道歉。由于宝某公司不正当竞争广告播出时间很长、范围很广，对消费者的误导和影响很深，因此，宝某公司应当在多家媒体上公开赔礼道歉，以消除影响。
五、原审判决对本案诉讼费用的划分不公。原审判决基本上支持了蓝月亮公司的诉讼请求，可以说蓝月亮公司是胜诉了，只是对赔偿损失的数额仅仅确认了20万元。这种情况下，将（略）元案件受理费中的（略）元确定由蓝月亮公司承担，而宝某公司仅承担2179元，这样划分明显不公，无法体现原审判决支持了上诉人的多项诉请，无法体现上诉人胜诉这一基本事实。
上诉人宝某公司对原审判决也不服上诉，请求撤销一审判决，驳回蓝月亮公司的诉讼请求。其理由如下：
一、一审判决认为宝某公司所作的广告“对消费者可以产生是新汰渍洗衣粉和蓝月亮衣领净对比的想象，对原告的蓝月亮衣领净产品有一定的影射作用”，是没有事实依据和法律依据的。比较广告可以给消费者提供较为详细的消费讯息，便于消费者判断、比较和选择商品，同时也有利于开展市场竞争，促进产品质量的提高和加速产品升级换代。我国《广告法》第14条规定，除了药品、医疗器械广告不得对其功效和安全性进行比较外，其他商品和服务是可以采用比较广告形式的。一审判决认为宝某公司的比较广告产生了与蓝月亮衣领净对比的想象，是不能成立的。首先，即使蓝月亮公司具有广州道明化学有限公司享有外观设计专利包装瓶的使用权，但比较广告是泛指衣领净类产品与新汰渍洗衣粉的使用功效的对比，蓝月亮公司的包装物不过是衣领净类产品的一种象征，是泛指而非特指。其次，与蓝月亮公司衣领净包装物类似的衣领净包装物在市场上有很多，同时，上诉人在广告中使用的衣领净包装物，已经采用了技术性手法将原包装物上的色彩、标识全部去除，不可能必然给消费者带来联想的效果。第三，宝某公司提交的广东大通市场研究有限公司出具的“汰渍洗衣粉广告研究”报告，只有5%的被访者认为广告提及的衣领净为蓝月亮，而有95%的人则反映提及的衣领净是“浪奇、汰渍、其他或不知道什么牌子”。一审法院无视这95%的被访群体的感受，而以5%的被访者的感受认定为有联想和影射，从比例和概率上分析，都是不实事求是的。
二、一审判决认为宝某公司以广告语言、演示方法贬低了蓝月亮公司的产品，也是根本不能成立的。一审判决认定宝某公司广告有贬低蓝月亮公司产品的内容，主要体现在两个方面：第一，广告使用了“用全新汰渍，很脏的衣服，不用衣领净，都能洗得干干净净”，“用汰渍，不需用衣领净”的广告语。第二，广告将与蓝月亮公司产品包装瓶外形相近似的包装瓶代表衣领净来演示洗衣领，以其代表“传统洗衣想法”，将其与新汰渍洗衣粉比较后，出现用该洗衣粉包装袋(有标识)挡住上述包装瓶的画面。故一审判决由此认为宝某公司在一定程度上贬低了蓝月亮公司的产品，构成不正当竞争行为。宝某公司认为，一审法院这一认定不能成立。关于广告语的问题，有争议的广告语“不用衣领净，都能洗得干干净净”以及“用汰渍，不需用衣领净”来自1999年8月16日国家轻工业局洗涤用品质量监督监测中心的检验结论，是经过科学证明的客观事实。这种广告宣传非但不是不正当竞争行为，而切切实实是一种正当竞争行为，是对消费者知情权的尊重和维护。关于广告演示问题，广告演示中，出现衣领净类产品时，使用了“传统洗衣想法”的字眼，但这并不能说明上诉人贬低被上诉人的产品。众所周知，所谓“传统”，通常是指长期流传下来的习惯性做法，本身并不带有褒贬之意，而是一种客观事实的说明。由于过去洗衣粉在去除较重部位污渍时的效果不太理想，才出现了衣领净这类辅助产品，故长期以来人们习惯了先在衣领、衣袖等污浊部分喷洒衣领净，然后再放进洗衣粉进行洗涤的做法。而宝某公司生产的新汰渍洗衣粉所含的去污因子，与衣领净所含的去污因子一样甚至超出，从而可以使一贯以来人们的两步洗衣法缩小为一次洗衣法，消费者又多了一种选择机会，这本身并没有“替代”之意。综上所述，宝某公司所生产的新汰渍洗衣粉，在洗涤方式、去污能力、去污功效上都完善和提高了洗衣粉类产品原有的特质。这种洗衣粉产品的自我完善过程，会在客观上涉及到洗衣粉产品与衣领净类辅助产品重新界定市场地位和划分市场份额的敏感问题，因此，不可避免地会带来行业利益上的失衡，会引起某些衣领净类生产企业的抵触。但是，这是社会发展的一个必经过程，是无法回避的客观现实。宝某公司根据权威机构的科学结论为自己产品所作的真实地、客观地、准确地广告宣传，属于合法的正当竞争行为。
宝某公司还认为，蓝月亮公司的上诉主张没有依据，应予以驳回。蓝月亮公司提出赔偿1000万元损失的依据系其单方面作出的。相反的证据显示，中华全国商业信息中心全国重点大型零售企业《商品销售统计及品牌监测资料》证明，在99年6月，蓝月亮公司的市场占有率为3.42%，市场销售份额为2.32%，市场覆盖面是4.15%。至了2000年1月，上述数据分别升至5.4%、4.8%、5.8%，均全面上升。需特别说明的是，即使蓝月亮衣领净的销售量或商标价值确有下降，也没有证据证明该下降是由宝某公司的广告导致的。判令宝某公司在中央电视台、人民日报、羊城晚报道歉也是无依据的，因为宝某公司不构成不正当竞争，至于调查费用和诉讼费用同样也不应由宝某公司承担。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
2001年11月19日，本院委托深圳中达信会计师事务所(后更名为深圳天华会计师事务所有限公司)对宝某公司的广告行为给蓝月亮公司造成的损失进行评估。评估机构将评估损失时限确定为1999年9月至2003年12月31日。评估假设的前提条件是：1、蓝月亮公司持续经营；2、至2003年12月31日宝某公司尚未在媒体(包括有影响的电视台)消除侵权广告影响；3、企业财务资料自1995年至2001年11月止无重大遗漏问题。经济损失包括：1、1999年9月至2001年11月30日实际存在的损失部分；2、蓝月亮公司受侵权后为挽回损失而增加促销成本部分；3、预计2001年11月30日以后广告侵权影响的延续损失部分。评估结果为：1999年9月至2001年12月经济损失评估值为480.40万元，2002年经济损失评估值为266.29万元，2003年经济经济损失评估值为264.13万元。合计经济损失为1010。82万元。
蓝月亮公司认为，法院委托评估机构的评估范围是整个侵权行为给蓝月亮公司造成的损失，而天华会计师事务所没有对整个损失进行评估，只计算经济上的损失没有包括商标的损失和商誉的损失，没有包括恢复原状和消除影响所支出的费用。关于影响延续的时间，蓝月亮公司认为应当认定为五年。
宝某公司认为，法院对评估报告不应予以采信，理由是，第一，评估报告并不能反映宝某公司广告行为与蓝月亮衣领净销量下降之间的因果关系。评估机构不能就侵权行为与侵权结果之间的因果关系进行评估，而只能够根据有关数据对有关结果的价值进行评估。换言之，评估报告至多只能反映蓝月亮衣领净因销量下降所造成的利润减少，而不能反映销量下降的原因，更不能反映因衣领净销量下降所造成的利润减少就是由宝某广告导致的。事实上，造成蓝月亮衣领净销量下降的原因可能是多重的，其中并不一定包括宝某公司的广告，而对该下降究竟是由哪些原因造成的，例如，蓝月亮经营决策上的失误、市场竞争的变化、产品技术的更新换代等等，评估报告中丝毫没有反映，且天华会计师事务所也无能力从事这方面的评估。第二，评估程序缺乏公正性。本次评估从头到尾都是在宝某公司毫不知情的情况下进行的。正如天华会计师事务所在质证过程中所述，其评估的依据资料都是其从蓝月亮公司直接收集取得的。天华会计师事务所与蓝月亮公司长期单方接触，并由蓝月亮公司提供所有的费用，显然违反了评估的公正性原则，会对评估过程和结果产生极其不公正的影响。同时，天华会计师事务所在质证中亦承认其在整个评估过程中没有进行过任何独立的调查及评估资料的求证，而完全依赖蓝月亮单方提供的、未经法庭核实及质证的材料。与此相应，依该错误程序作出的评估报告当然是不能予以采信的。
本院认为，根据《反不正当竞争法》和《广告法》的规定，我国现行法律对比较广告采取了原则允许，例外禁止的制度，即除药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械的功能和安全性进行比较外，法律并不禁止比较广告。比较广告可以使消费者对商品作出更好的选择和评价，有利于提高竞争优势。真实的比较广告可以给消费者提供更明确的产品信息，符合消费者利益。同时，比较广告应当遵循法律规定的公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。对比的内容要以客观存在的具体事实为依据，不得散布虚假信息；提供的信息必须全面，不得作片面的或引人误解的对比；内容的表述必须准确，不得让消费者产生歧义；应当尊重他人权益，不得诋毁他人商业信誉或商品声誉。与其他广告形式相比较，比较广告更容易引人误解或诋毁他人名誉，因此，做比较广告应当持非常审慎的态度，避免产生纷争。
本案宝某公司的新一代多功能汰渍洗衣粉广告将用一般洗衣粉加衣领净洗衣服(主要是演示用衣领净洗衣领)与用新一代多功能汰渍洗衣粉洗衣服进行比较，是一则比较广告。其中衣领净是选用蓝月亮衣领净包装瓶去除标贴并将原红色瓶盖换成白色瓶盖。蓝月亮衣领净包装瓶具有独特的外观，其外观获外观专利保护，并由专利权人独占许可给蓝月亮公司使用。尽管更换了瓶盖颜色并去除了标贴，熟悉蓝月亮衣领净产品的消费者仍然会认为广告中使用的衣领净就是蓝月亮衣领净。从广告画面的处理来看，广告将用衣领净洗衣领的画面处理为黑色，洗衣的动作显得吃力；将用新汰渍洗衣粉洗衣画面处理为彩色，洗衣动作轻快，并出现了用新汰渍洗衣粉遮住衣领净包装瓶的画面。从广告词来看，广告中出现了“用汰渍，不需用衣领净”的广告语。该则广告应当表达的本意是，用新汰渍洗衣粉与用一般的洗衣粉相比，即使不用衣领净，也可以将衣领洗得干干净净，免去了用一般洗衣粉洗衣还得专门用衣领净洗衣领的烦琐。宝某公司委托有关部门作出的检测也是为了证明这一结论。但有关部门的检测结论，并没有证明用新汰渍洗衣粉比用一般洗衣粉加衣领净对衣领有更好的洗涤效果。广告将用衣领净洗衣领的画面处理为黑色，搓洗动作显得吃力，暗示衣领净是一种陈旧、落后的产品，洗涤效果不如新汰渍洗衣粉，对衣领净产品有贬低之意，而且没有事实依据。衣领净是一种辅助洗涤产品，即使是用宝某公司的新汰渍洗衣粉洗衣，再辅以衣领净洗衣领，肯定会获得更好的洗涤效果。蓝月亮公司委托有关部门作出的检测结论也证明了这一点。而“用汰渍，不需用衣领净”的广告语会令人产生歧义：用汰渍洗衣粉可排除衣领净的使用，用汰渍洗衣粉再使用衣领净是多余的。这种误解必然会给衣领净产品市场带来负面影响。综上所述，本案宝某公司的广告有言过其实的成分，会令人产生误解，并对衣领净产品有贬低之意，违反了反不正当竞争法和广告法的规定。由于广告中用蓝月亮衣领净具有独特外观的包装瓶代表衣领净产品，相关消费者会将该广告直接与蓝月亮衣领净联系起来，应当认定该广告行为构成对蓝月亮公司的不正当竞争，损害了蓝月亮公司的产品声誉，宝某公司应当承当停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。原审判决主文第一项应予维持。
关于赔礼道歉的方式，本院认为，赔礼道歉主要是作为侵犯人格权的民事责任形式，其方式应与侵权行为人的主观过程程度相适应，并以能够消除不良影响为必要。法院确认宝某公司侵权和着其承当其他民事责任，可以起到消除侵权行为所造成的不良影响的作用，不一定要在中央电视台发布启事赔礼道歉。原审判决责令宝某公司在中央电视台发布启事，公开向蓝月亮公司赔礼道歉并非必要，予以变更。
关于赔偿损失，本院认为，赔偿损失的数额应当是宝某公司的侵权行为给蓝月亮公司造成的损失，包括直接损失和间接损失，该损失和侵权行为之间应当具有因果关系。侵权赔偿的数额与侵权的方式、时间、范围等因素有关。关于侵权的范围、时间，蓝月亮公司提交了专业从事媒体广告监测的广东康赛市场服务有限公司作出的监测报告，显示涉案广告的播出时间是1999年9月至2000年4月，播出的电视台有71家，包括中央电视台一台、二台、四台和湖南卫星电视台、凤凰卫星电视台等有影响的电视台以及一些省级电视台，播出的时段也大多集中在晚上的黄金时段。宝某公司对自己广告的播出情况应当是知情的，但没有提出相反的证据，因此对蓝月亮公司的上述证据应予采信。一审法院酌定赔偿数额为20万元，显然与侵权行为的时间、范围不相适应。本院委托鉴定机构对蓝月亮公司的损失进行了评估。由于各种市场因素的复杂性和评估手段的局限性，该评估项目具有很高的难度，特别是对侵权行为的影响延续的时间难以确定。评估结论将侵权行为延续的时间确定为2003年12月。本院认为，宝某公司的广告行为于2000年4月就已停止，本案终审判决对宝某公司的行为给予了否定评价，本判决公开宣判后，侵权行为的影响就应当可以消除。因此，本院将侵权行为的影响延续的时间确定为本案终审判决公开宣判的时间即2002年6月，并根据评估结论计算赔偿数额。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第X号民事判决主文第一项、第四项；
二、变更上述判决主文第二项为：宝某(中国)有限公司向广州蓝月亮有限公司书面赔礼道歉(内容须经执行本判决的法院审定)；
三、变更上述判决主文第三项为：宝某(中国)有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿广州蓝月亮有限公司经济损失人民币657万元；
四、驳回上诉人广州蓝月亮有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人宝某(中国)有限公司的上诉请求。
本案一、二审案件受理费共（略）元，由上诉人广州蓝月亮有限公司负担（略）元，上诉人宝某(中国)有限公司负担（略）元。评估费15万元，由上诉人宝某(中国)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长邱文宽
审判员于小山
代理审判员佘琼圣
二00二年九月五日
书记员何曲伟
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