广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：谢某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：邱建蓉，广东中粤云天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州日报社，住所地：广东省广州市X路X路X号。
法定代表人：张某某，该社社长。
委托代理人：方书岳，该社法律室副主任。
上诉人谢某与被上诉人广州日报社因著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2001)穗中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢某于2001年10月31日向广东省广州市中级人民法院起诉，请求：l、判令广州日报社向谢某支付报酬80元，在《广州日报》上公开赔礼道歉，并赔偿谢某经济损失人民币（略）元；2、由广州日报社承担本案的全部诉讼费用。其主要理由是：广州日报社在其出版发行的2001年4月17日A18版《广州日报》上刊登的照片《湛江练习跳水的少年》是谢某于1997年7月在湛江创作并发表在《羊城晚报》上的作品，谢某依法对该图片享有著作权。广州日报社在刊登上述作品的过程中既没有得到谢某的许可，也没有署谢某的姓名，更没有向谢某支付报酬，严重侵害了谢某对该作品的署名权、使用权和获得报酬权等权利。2001年7月20日谢某曾委托律师与广州日报社进行交涉，但至今没有结果。
广州日报社在一审答辩称谢某的诉请缺乏依据，请驳回其诉讼请求。其主要理由是：《广州日报》2001年4月28日A18版上所刊登的照片是作为新闻报道《身患类风湿半数会残废》的配图而刊登的，因为类风湿生成的一个主要原因是运动不够，用此照片的目的在于说明通过运动可以减少此类疾病的发生。根据《著作权法》第22条第(三)款的规定“为报道时事新闻，在报纸、期刊中引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”第32条也规定“作品刊登后除著作权人声明不得转载、摘编之外，其他报刊可以转载或作资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”上述照片此前已经发表在《羊城晚报》上，它的使用不需要征得谢某的同意。关于稿费问题，虽然按上述第22条规定不需要向谢某支付报酬，但考虑到新闻界的行规，编辑部已于2001年7月28日批出稿费单，但由于流程问题致使稿费未寄出，广州日报社将尽快完成此事。关于署名问题，广州日报社刊登时没有注上谢某的姓名，原因是当时不知道作者是谁，在这种情况下，广州日报社注上了“（略）供图”字样，这也是现在最通行的做法，因为（略）是谢某的代理人，它在登照片时没有写作者是它的错，广州日报社只能写上其可以查到的出处。
一审法院查明的事实是：原告谢某曾于1997年7月拍摄《湛江少儿跳水队》(原告自命名)组照，其中包括原告自命名为“湛江练习跳水的少年”的一幅照片，其内容为一名少年在别人帮助下进行压胯练习。此后，原告曾分别于同年9月5日和15日在《羊城晚报》“未来冠军的第一跳”、《中国青年报》“少年跳水队”文中署名发表该组照中的其它照片，但不包括上述“湛江练习跳水的少年”。原告称其曾委托广州集成图像有限公司在其主办的（略）．COM网站代理上述“湛江练习跳水的少年”照片，并称其知道该公司在网站上发表了该照片，但具体时间不清楚。原告还称该公司在发表时署了原告的姓名，但未能提交证据证明。在本案审理过程中，广州集成图像有限公司出具证明，称其接受原告的委托，在其司主办的（略）．COM网站代理原告的摄影作品，该网站代理的版权作品均为有偿使用作品(一幅摄影作品在报纸刊登的稿酬为不低于人民币80元／次)，广州日报社刊登原告创作的《湛江练习跳水的少年》照片未征得其许可并支付报酬。被告承认在该网站上有《湛江练习跳水的少年》照片，但否认该照片署有原告的姓名。
2001年4月17日，被告在《广州日报》第A18版“保健新闻”版本报讯“身患类风湿半数会残废”一文中使用了原告的上述《湛江练习跳水的少年》照片作为配图。该文的主要内容为，针对当时广州阴雨连绵，类风湿关节炎患者增多的情况，介绍了两个患者诊断、治疗不当的病例和该病对人体的危害，强调患者要早期诊断、合理治疗的重要性。在配图下方的注文为“和其他许多病症一样，类风湿关节炎的形成也和缺乏运动有关系，像上图这样从小就练习蜷腿的孩子就不会患上此病。”并注明（略）供图，没有署原告的姓名。被告承认其照片是从（略）网站下载的，因其不知道联系方法，且认为转载不需要经过许可，故未与网站及原告联系。被告称其仅登载了这一次照片，原告没有异议，并表示因此不主张被告停止侵权。被告称其在2001年7月20日收到原告方的律师函后才知道上述照片的作者是原告，并提交了写明送财务日期为2001年7月28日的100元的稿酬单。原告还认为被告虽然报道的是新闻，但不属于时事新闻。双方均承认网站上发表照片时未声明不得转载，但注明了要有偿使用。原告未能就其主张的因被侵权而受到的损失提供相应的证据，被告也未就其使用被控侵权照片的获利提交相应的证据。被告仅同意支付稿酬100元，不同意原告的其它诉讼请求。
根据上述事实，一审法院认为，原告谢某是其自命名为“湛江练习跳水的少年”的照片的作者，其对该照片享有的著作权受法律保护。该照片也已在网站上发表。被告广州日报社未经原告许可，在《广州日报》上使用该照片作为“身患类风湿半数会残废”一文的配图。根据该文的内容，不属于时事新闻报道，该文内容与配图内容也没有必然的联系，被告是将上述本意为反映跳水运动员训练情况的照片用作说明锻炼身体对防止类风湿疾病作用的配图，而使用该配图的上述报道也并非讲锻炼身体对预防疾病的作用，而是讲有关患者要早期诊断、合理治疗的重要性，因此，这种使用不属于不可避免地再现已发表的作品的情形，也不属于转载或作为文摘、资料刊登，不适用《中华人民共和国著作权法》第二十二条第(三)项和第三十二条第二款的规定。被告侵犯了原告作品的使用权和获得报酬权，应赔偿原告的损失。鉴于原告因侵权所受到的损失和被告因侵权而获得的利润均无相应的证据证明，一审法院参考被告的侵权时间、方式、程度等因素，酌情判定赔偿额。由于原告作品在网站上发表时是否已署原告姓名缺乏证据证明，无证据显示被告当时知道上述作品的作者为原告，被告在使用该作品时也注明了发表作品的网站，故原告还指控被告侵犯其作品的署名权依据不足，不予支持。原告的其他诉讼请求依据不足，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(七)项、1990年通过的《中华人民共和国著作权法》第二十二条第(三)项。第三十二条第二款、第四十五条第(五)项、参照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十八条的规定，作出如下判决：一、被告广州日报社在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告谢某经济损失人民币3000元；二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1000元，由被告广州日报社负担。
原审原告谢某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广东省广州市中级人民法院(2001)穗中法知初字第X号判决；2、判令被上诉人广州日报社公开赔礼道歉；3、判令被上诉人广州日报社支付稿酬80元，并赔偿谢某经济损失（略）元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人广州日报社承担。其主要理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，根据《著作权法》第22条之规定，在任何惰况下使用作品都应当指明作者姓名，这是法律所确定的义务，然而被上诉人却以不知道作者是谁为由来逃避法定义务，侵犯了上诉人对该幅摄影作品的署名权。其次，既然一审判决也认定被上诉人侵犯了上诉人的使用权和获得报酬权，那么上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉的诉讼请求怎么会依据不足而予以驳回《著作权法》第45条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……(六)使用他人作品，未按照规定支付报酬的……”因此，上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉是有事实和法律依据的。第三、上诉人要求被上诉人支付80元稿酬，被上诉人也同意支付100元稿酬给上诉人，因此，上诉人的关于稿酬的诉讼请求又怎会依据不足而予以驳回第四、一审判决判令被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币3000元数额偏低。
在二审期间，上诉人谢某提交了一份广州集成图象有限公司出具的证明，该证明称广州集成图象有限公司网站www．（略）．com所有代理图片均有署名，谢某是该公司的签约摄影师，其图片网上签名为“谢某／（略）”。被上诉人广州日报社质证认为，该证明欠缺证明力，不能作为证据使用，因为上诉人谢某在一、二审开庭时都没有按照法庭的要求提交上述证据，对其庭审后提交的该证据的真实性表示怀疑；其次，广州集成图象有限公司可以在上诉人谢某作出要求后增添有关内容，现有技术完全可以作到这点；第三，广州日报社在使用该照片时已注明是（略）供图，如果当时网站上该照片确署有谢某之名，广州日报社不会忽略。上诉人谢某认为，广州日报社使用其作品不署名的原因是因为其不想支付稿酬，该证据是真实的，应该采信。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。上诉人谢某在二审期间所提交的由广州集成图象有限公司出具的证明不能作为证据采信，因为谢某与广州集成图象有限公司之间有合同关系，谢某是该公司的签约摄影师，有利害关系，且该证明是广州集成图象有限公司在一审判决后作出，没有其他证据佐证。
本院认为，上诉人谢某是“湛江练习跳水的少年”摄影作品的作者，其对该摄影作品享有的著作权受法律保护。该摄影作品已由广州集成图象有限公司在其主办的（略）．COM网站上发表，虽然网站发表该作品时未注明不可转载，但是注明了要有偿使用，因此，被上诉人广州日报社未经上诉人谢某或其委托的广州集成图象有限公司的许可，从（略）．COM网站上下载摄影作品“湛江练习跳水的少年”，并在《广州日报》上使用该摄影作品作为“身患类风湿半数会残废”一文的配图，且不属于为报道时事新闻而在报纸上不可避免地引用或再现已经发表的作品的情形，故一审判决认定广州日报社的行为已侵犯了谢某对其摄影作品的使用权和获得报酬权是正确的。关于署名权问题，由于上诉人谢某未能提供证据证明广州集成图象有限公司在（略）．COM网站上发表其摄影作品时在该作品上署谢某之名，亦无证据证实广州日报社在使用谢某的摄影作品时知道谢某是该作品的作者，且广州日报社在《广州日报》上使用该摄影作品时注明系（略）供图，已注明了作品的出处，故谢某上诉称广州日报社的行为侵犯了其对摄影作品的署名权的理由尚不成立，本院不予支持。关于稿酬问题，被上诉人广州日报社虽然侵犯了上诉人谢某对其摄影作品的获得报酬权，但是一审判决判令广州日报社赔偿谢某经济损失人民币3000元已足以弥补其获得80元稿酬的损失，故对于谢某再次请求支付稿酬80元的上诉主张不予支持。由于被上诉人广州日报社仅侵犯了上诉人谢某对其作品的使用权和获得报酬权，其侵权行为给谢某造成的损害尚未达到需要其在报刊上公开赔礼道歉的程度，故对谢某要求广州日报社公开赔礼道歉的上诉请求本院不予支持。关于赔偿数额问题，鉴于谢某因侵权所受到的损失和广州日报社因侵权而获得的利润均无相应的证据证明，一审法院根据广州日报社的侵权时间、方式、程度等因素，酌情判令广州日报社赔偿谢某经济损失人民币3000元并无不妥，故上诉人谢某要求增加赔偿数额的上诉请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1000元，由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
审判员周冕
代理审判员佘琼圣
二00二年八月二十六日
书记员何曲伟
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