广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法经一终字第X号
上诉人(原审被告)：广东省电力一局韶关工程公司。住所地：曲江县X镇长湖。
法定代表人：薛某某，经理。
诉讼代理人：解刚，广东粤阳律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广东省电力工业局第一工程局。住所地：广州市黄埔塘头。
法定代表人：李某某，局长。
诉讼代理人：解刚，广东粤阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东省曲江县机电设备公司。住所地：曲江县X镇X路X号。
法定代表人：廖某，经理。
诉讼代理人：颜定渡，广东怿胜律师事务所律师。
上诉人广东省电力一局韶关工程公司(下称韶关工程公司)、上诉人广东省电力工业局第一工程局(下称省电力一局)因与被上诉人广东省曲江县机电设备公司(下称曲江机电公司)建设工程承包合同纠纷一案，不服韶关市中级人民法院(2000)韶中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。上诉人韶关工程公司和省电力一局的诉讼代理人解刚，被上诉人曲江机电公司的法定代表人廖某、诉讼代理人颜定渡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：韶关工程公司是省电力一局下属机构，该公司未经工商登记，没有领取营业执照，其承建韶关发电厂＃10机工程，是由省电力一局与韶关发电厂＃X号机组筹建处签订的《韶关发电厂＃10机建设工程合同书》约定的工程。1995年7月11日韶关工程公司与曲江机电公司下属车队(该车队领有营业执照但不具备法人资格)签订一份《施工合同》，约定由曲江机电公司承包龙黄冲灰坝土方工程(1＃坝)土方的挖土、运土、推散卸下的松土，土质类别为普通土；承包方式：包工包料运距在1公里以内每立方米4．5元，运距每超过1公里，则每立方米增加0．5元；工程总量约为60万立方米，实际数量以设计、三方审核的竣工数量为准；付款方式为：合同签订后，曲江机电公司首批机械进场韶关工程公司预付（略）元作开工备料款，开工三个月内在工程进度款中扣回，曲江机电公司每月25日前向韶关工程公司报送一式三份工程进度统计表，韶关工程公司核实后应在下个月X号前支付实际完成工程量的90％进度款，当工程款付至95％时，停止拨款，余款5％在工程竣工后双方核实工程量后一个月内付清；曲江机电公司应在1995年7月20日进场施工，1996年1月30日竣工，由于韶关工程公司因素(如碾压、检测跟不上或进度款没有及时支付等原因)影响不能正常施工，则工期顺延，停工期误工费由双方协商解决，按合同工期完成曲江机电公司可得每立方米0．2元的工期奖，延期不得奖；每推迟一天竣工，韶关工程公司罚曲江机电公司500元，按此类推。合同签订后，曲江机电公司按时开工。1995年9月，韶关工程公司与曲江机电公司签订一份《承包经营合同》，主要约定由曲江机电公司承包开采曲江县X镇石堡管理区燕子岩石场，开采的石料用于供应韶关工程公司龙黄冲灰坝工程的使用等条款。
1996年10月1日，韶关工程公司与曲江机电公司就1995年7月1日(正确时间应为7月11日)订立的龙黄冲灰坝施工合同的执行又签订了一份《补充协议》，作为原施工合同的补充件。《补充协议》约定：1．因96年气候反常，雨季持续到9月份，造成连续半年灰坝无法施工，而上坝的土方还余三分之一未完成，为了确保灰坝的土方填筑工期，韶关工程公司同意由曲江机电公司以每立方米4．5元单价继续协作韶关工程公司完善灰坝的上土工作；工程量以施工图或韶关工程公司现场技术人员的签证为结算依据，但曲江机电公司施工总量不得超过韶关工程公司竣工结算量扣除韶关工程公司施工部分和其它部分后的数量。2．施工过程中在A料场取土遇到大量强风化岩，B料场贮量又明显不足，为了增大库容，韶关工程公司要求曲江机电公司采用爆破松动法，以保安全和能够继续施工，这样直接因爆破、人工开挖炮室，机械作业艰难缓慢等诸多因素所造成的施工成本增加了百余万元。经双方协商韶关工程公司与韶关发电厂筹建处的竣工结算中，筹建处同意韶关工程公司对强风化岩的结算按标外8．5元／立方米外结算时，所增加的此部分费用韶关工程公司与曲江机电公司的结算也参照执行，但韶关工程公司要扣除20％的管理费含税收。如果筹建处不认强风化岩作为标外工程结算时，韶关工程公司支付曲江机电公司在开采A料场所用炸药费用(炸药用量以韶关工程公司验收为准)。曲江机电公司在1997年1月完成了龙黄冲灰坝土石方工程的填筑工作。
随后，韶关工程公司原龙黄冲灰坝工程技术主管林伟潮向曲江机电公司出具了一份“广东省电力一局工程联系单”及施工测量图，该联系单注明：“韶关电厂龙黄冲灰坝A料场由于KL－5－―L17处为坚硬风化岩，而且该处坡度较陡，在该处以北料场难以开路取土，A料场南区原设计贮量仅为90万立方米包括强风化岩、石岩脉约15万立方米，比A料场原设计贮量减少50万立方米，料场贮量严重不足，根据设计要求，施工过程中加大A料场开挖取土厚度，相应地增库区容量；筑坝时，将其中的强风化岩碾碎后与残、坡积土拌合后作为混合填料筑坝，经测算强风化岩爆破开挖量为（略）．5立方米，计算过程见附表；断面图中的开挖底线为实测线岩土分界线根据现场地质构造特征并参照地质勘探资料进行测绘”。该工程联系单盖有韶关工程公司公章。1997年4月8日，林伟潮编制了一份详细的《广东省韶关发电厂龙黄冲灰坝工程施工总结》，第八条有关的完善修改内容第(三款第3项明确从“96年8月至96年12月，爆破开挖方量为32．68万立方米”，该总结由韶关工程公司的几位领导进行了审核。1999年10月14日，韶关工程公司和省电力一局与电力发展股份有限公司、韶关粤江发电有限责任公司就龙黄冲灰场竣工决算达成了一份会议纪要，其中涉及风化岩结算的内容为：同意灰坝取土区风化岩爆破结算，爆破土方量按筑坝土方量的8％计算，即160万立方米×8％＝12．8万立方米，爆破单价为8．88元／立方米，共计113．66万元；在待批项目中写明：在灰坝施工过程中由于块石和土工布的价格上涨而且量大，要求块石补差4．80元／立方米，土工布补差2元／平方米。该会议没有曲江机电公司的人员参加。1999年12月6日，广东省电力工业局基建处发出的粤电基处(1999)X号《韶关电厂10＃机工程有关项目决(结)算会议纪要》中，涉及风化岩结算的内容为：龙黄冲灰场工程按韶关粤江发电有限责任公司1999年11月14日(正确时间为1999年10月14日)《关于龙黄冲灰场竣工决算的会议纪要》及有关程序尽快办理决算；不同意块石和土工布单价补差，维持原合同单价。事后，曲江机电公司多次要求韶关工程公司对工程量进行总结算，但韶关工程公司一直未予结算。曲江机电公司遂于1999年11月23日向曲江县人民法院提起诉讼，请求：1．判令韶关工程公司支付尚欠的工程余款（略）．08元(1997年6月19日预决算书核定的工程款与实付工程款之差额)及延付工程款的违约金（略）．43元；2．判令韶关工程公司立即与曲江机电公司按《施工合同》和《补充协议》进行总决算；3．省电力一局对韶关工程公司的债务承担连带责任。曲江县人民法院受理后，曲江机电公司变更诉讼请求，请求判令按照国家定价计算爆破风化岩33．（略）万立方米的工程款，再扣除韶关工程公司已付和应收款项后，由韶关工程公司和省电力一局将余款付还曲江机电公司。曲江法院遂将双方争议的龙黄冲灰坝工程造价委托韶关市建设工程造价管理站(下称韶关造价站)进行鉴定。因韶关工程公司和省电力一局提出级别管辖异议，曲江县人民法院于2000年6月27日将案件移送原审法院审理。原审法院受理后，曲江机电公司又变更诉讼请求，请求判令韶关工程公司和省电力一局支付风化岩工程款（略）．38元，并支付逾期付款违约金（略）．98元(暂计至2000年7月18日)。原审法院审理期间，韶关造价站将《建设工程造价鉴定书》交给原审法院，原审法院将鉴定书分别送达三方当事人，同时通知三方当事人于2000年8月22日到韶关造价站进行质证，并由该站负责鉴定的工程师对当事人提出的问题进行解答。由于韶关工程公司和省电力一局认为该工程属于省重点工程，韶关造价站没有资格对该工程进行鉴定，且该站的黄钊雄工程师未领取造价工程师注册证，因此所做鉴定无效，为此，原审法院分别向韶关造价站和广东省建设工程造价管理总站(下称省造价总站)去函咨询。韶关造价站于2000年9月1日复函原审法院，认为韶关造价站完全具备法院委托鉴定该工程的资格，黄钊雄是该站的建筑定额科长、工程师、造价师，主管全站建筑、市政、园林绿化、维修工程定额，完全具备鉴定资格。省造价总站于2000年10月31日以粤建价函（略）号文函复原审法院称：韶关造价站作为韶关市建设工程造价管理的职能机构，根据建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》[建标〈（略）号]第25条的规定，涉及工程价格鉴定的，由工程造价管理机构或法院指定具有相应资质的工程造价咨询单位负责，韶关造价站具有对该工程造价进行鉴定的资格；黄钊雄持有省建设委员颁发的预算员资格证书，可以从事工程造价鉴定工作；关于机械打眼石方爆破定价问题，根据《广东省建设工程造价管理规定》第25条的规定，市、县一次性补充计价依据由市造价机构负责编制，韶关造价站有关这方面的鉴定符合有关规定的要求。另查明，黄钊雄是韶关市建设工程造价管理站的定额科长、工程师、预算员，并持有中华人民共和国造价工程师执业资格证书，具备对有关工程进行定额审校的资质。广东省建委执业资格注册中心于2000年6月12日以粤建注发[2000]X号文“关于首批造价工程师初始注册工作的通知”，黄钊雄亦是广东省首批造价工程师申请注册的人员之一，但未取得造价工程师注册证。根据韶关造价站的鉴定书鉴定，曲江机电公司在龙黄冲灰坝工程所做的风化岩工程量和单价为：施工工程量（略）．5立方米单价为25．73元每立方米总造价为（略）．13元。2000年11月16日，原审法院再次召集当事人到韶关造价站，由该站的负责人对该鉴定书进行了解答。
另查明，曲江机电公司从韶关工程公司处领取炸药、雷管、导火线等折款项（略）元，在鉴定书中没有扣除。此外，该案在曲江县人民法院审理时，根据曲江机电公司的诉讼保全申请，曲江县人民法院查封、冻结了韶关工程公司500万元的存款。后韶关工程公司和省电力一局提出管辖权异议，曲江县法院遂将案件移送原审法院审理。2000年7月10日，韶关工程公司以曲江县人民法院在查封时要求韶关电厂筹建处协助查封500万元，使韶关工程公司得不到该筹建处的拨款，影响了公司10＃机组的建设为由，向原审法院提出撤销原曲江县法院所作出的诉讼保全裁定。原审法院经审查，认为曲江县人民法院要求筹建处协助查封的500万元，是筹建处最后应付款给被告韶关工程公司的款项，并不影响韶关工程公司X号机组工程的建设，故原审法院未解除曲江县法院的财产保全裁定。另外，曲江机电公司于2000年11月23日向原审法院申请先予执行韶关工程公司50万元，以发放其拖欠工人的劳动报酬，并提供了担保，曲江县人民政府来函证实曲江机电公司的工人多次到政府上访，对当地社会稳定造成影响，原审法院遂作出先予执行的裁定划拨韶关工程公司50万元给曲江机电公司发放拖欠工人的劳动报酬。韶关工程公司于2000年11月27日向原审法院申请复议，原审法院于2000年11月30日通知驳回韶关工程公司的复议申请。
原审法院审理认为：省电力一局与韶关发电厂＃X号机组筹建处签订了韶关发电厂＃10机工程总承包合同，由韶关工程公司全面负责。韶关工程公司是省电力一局下属不具备法人资格的分支机构该公司与曲江机电公司于1995年7月11日和1996年10月1日签订的《施工合同》、《补充协议》虽然曲江机电公司是以其不具备法人资格的车队名义签订合同，实际曲江机电公司对其下属车队的行为已予追认，且签订合同是由同属曲江机电公司的法定代表人又是车队负责人的廖某负责签订，而韶关工程公司是在省电力一局授权范围内进行民事活动，且双方当事人对合同、协议的签订均无异议，合同、协议的内容亦没有违反有关法律法规故以上合同、协议是有效的，受法律保护双方当事人应严格履行。曲江机电公司按照合同和补充协议完成了龙黄冲灰坝工程的土方和风化岩开挖运输工程，而二被告在＃10机项目投入使用后，曲江机电公司多次要求韶关工程公司对风化岩工程等进行总结算，但遭拒绝，主要原因是双方签订的《补充协议》第二条约定“……筹建处同意韶关工程公司对风化岩的结算按标外(8．5元每立方米外)工程结算时所增加的此部分费用韶关工程公司对曲江机电公司的结算也参照执行”。从该协议可看出在此之前韶关工程公司与韶关发电厂＃10机组筹建处没有约定石方单价，韶关工程公司与曲江机电公司也没有具体约定石方单价。根据合同相对性原则，原、被告之间的权利义务不能由双方以外的第三者确定，双方也不能确定第三者的权利义务，双方没有约定石方的单价，只能按照有关的定额进行结算，由于韶关市范围对这方面没有具体定额韶关造价站参照了修公路开石方等资料，结合本地实际情况编制了一次性补充计价，按程序报省造价总站审核、备案，符合《广东省建设工程造价管理规定》第六条“市、县一次性补充计价依据由市造价机构负责编制”的规定有关曲江机电公司所完成风化岩工程量的问题，根据双方于1996年10月1日签订的《补充协议》约定工程以施工图或韶关工程公司现场技术人员的签证为结算依据，又根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人以它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”规定，林伟潮是韶关工程公司派到施工现场的工程技术人员工程师他根据现场绘制的图纸计算出石方为（略）．5立方米并经单位盖章认可，在工作总结中也有所反映所以石方量应认定为（略）．5立方米。在曲江县人民法院对此案审理时，二被告以该工程属电力工程不应由地方工程造价管理站鉴定为由不同意曲江县人民法院委托韶关造价站对石方工程量和单价进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交法定鉴定部门鉴定没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”的规定，韶关造价站是韶关市工程的法定鉴定部门，同时曲江机电公司所承包的工程是土石方工程土石方工程如发生纠纷可以由地方工程造价管理站审核专业造价管理站对这类工程鉴定时也应参照地方定额鉴定因为地方差异工程定额也有差异。所以韶关市建设工程造价管理站对该工程有资格进行鉴定。二被告同时提出，该工程是省属工程应由省级定额站进行鉴定本院也书面咨询了省造价总站该总站已明确答复韶关造价站根据法院的委托只对该工程中土石方开挖运输纠纷进行鉴定不是对整个电力工程的审核因此韶关市建设工程造价管理站的鉴定是有效的。韶关造价站根据有关资料认定曲江机电公司龙黄冲灰坝工程总量为（略）．5立方米单价为每立方米25．75元(已扣除20％的管理费、税收，总造价为（略）．13元扣除韶关工程公司已支付的工程款（略）．75元韶关工程公司尚欠曲江机电公司工程款（略）．38元。另外经本院查实曲江机电公司从韶关工程公司处领取的炸药、雷管、导火线等材料折款（略）元，应予扣除本院根据曲江机电公司的申请先予执行韶关工程公司（略）元给曲江机电公司作工人劳动报酬亦应在韶关工程公司拖欠曲江机电公司的工程款中扣除那么韶关工程公司实际尚欠曲江机电公司工程款（略）．38元韶关工程公司应支付给曲江机电公司。虽然韶关工程公司是省电力一局一个未经工商登记的部门不能对外独立承担民事责任但该公司在韶关发电厂工程项目中以自己的名义对外进行民事活动，有独立开设帐户和资金，有财产可以先用其掌管的财产清偿曲江机电公司的工程款并由省电力一局共同承担清偿责任。拖欠曲江机电公司工程款的责任在于二被告，二被告应承担延期付款的违约责任。计算延期付款违约责任从曲江机电公司起诉之日起计比较合理因为引起拖延时间的原因主要是开挖风化岩前没有约定好单价对此双方都有责任，如果从竣工验收时起计对二被告是不公平的。曲江机电公司多次催促二被告结算二被告仍不认真与曲江机电公司结算曲江机电公司不得不起诉至法院如果从韶关造价站或本院判决时起计实质是鼓励拖欠工程款的一方对曲江机电公司是不公平的本院认为从曲江机电公司起诉时起计比较合理即从1999年11月23日起计逾期付款违约金。另外曲江机电公司对韶关工程公司拖欠其土方工程款认为在本案中暂放弃其权利根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利……”，第五十二条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求”，因此本院对此不作审理。二被告提出结算也要根据双方所签订的《承包经营合同》作为依据该合同是开采石场的合同，且该承包合同纠纷本院在1999年时已作出终审判决与本案的灰坝工程纠纷没有关系。对于二被告提出曲江机电公司所开采的石方量应以该公司领取的炸药量来推算韶关造价站计算不准不应采用的主张不成立因为爆破人员的技术不同技术好的可能爆破到的石头就会多技术差的所爆破到的石头就会少因此不能用炸药的使用多少来计算曲江机电公司做了多少石方量除非双方在合同中有约定。至于是否按照机械挖孔标准计算工程定额本院亦到鉴定部门调查所谓用机械计算实际上是用风钻机打孔用少量炸药爆破后用人工扩孔再用大炸药量进行爆破实际符合双方在补充协议中所讲的“遇到大量强风化岩采取爆破松动法”，韶关工程公司施工技术人员林伟潮也作证是采用了风钻机打孔因此韶关造价站以此定额标准计算亦无不当二被告自己亦提供不出相反的证据，其主张本院不予支持。曲江机电公司的诉讼请求部分合理合法，本院予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十四条第二(五项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十二条之规定，判决如下：被告韶关工程公司、省电力一局拖欠曲江机电公司工程款（略）．38元及逾期付款违约金(从1999年11月23日计至付清款之日止，按中国人民银行有关逾期付款罚息标准计算)在本判决生效后十日内付清逾期支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条处理。本案受理费（略）元，由原告负担（略）元，二被告负担（略）元，诉讼保全费（略）元，鉴定费（略）元由二被告负担。
韶关工程公司和省电力一局不服原审判决，向本院提起上诉称：原判认为上诉人与被上诉人1995年7月11日和1996年10月1日签订的《施工合同》、《补充协议》是有效的，受法律保护，但判决完全否定了“补充协议”对风化岩工程的施工量与单价的调整，因而是错误的。一、原判认为“上诉人与被上诉人没有约定开采风化岩单价．．．．．．只能按有关定额进行结算”，这是完全错误的。上诉人与被上诉人于1996年10月1日签订的补充协议，已明确开采风化岩的单价，即除按土方结算外，再收取相关炸药费用。原判抛弃双方的有效约定而采信所谓的定额站结论，是毫无法律依据的。二、原判认为“上诉人已确认开采石方量是（略）．5立方米”，是错误的认定。首先，根据1996年10月1日补充协议的规定，曲江机电公司所为的工程量不得超过上诉人的竣工结算总量；其次，根据建设部有关结算的规定必须甲方(发包方)人员鉴证方可作为结算依据，结合本案，上诉人与被上诉人又有特殊约定，工程量以发包方认可为准，因此，对工程量的结算，发包方的鉴证是必须的，如回避发包方鉴证，既违反了本案的约定，也违反了法律的规定。综合以上两点，由于一审的错误认定，使有效的“协议”完全得不到实施和保障，这就是一审判决错误的根本所在。三、一审判决脱离有效协议，转向依靠鉴定书，是本质上的错误。其所依靠的鉴定书也是错误的。1．程序上是错误的。根据相关文件规定，本案涉及的工程为省级电力系统工程，应由电力定额站对工程涉及纠纷进行相关的鉴定，而一审法院毫无根据地否决了已有的省电力定额站的结论，并擅自委托韶关市一级定额站进行鉴定。另，韶关定额站的鉴定书，是黄钊雄以造价工程师名义出具的，而黄钊雄至今没有造价工程师证书，其所出具的文件是无效的。一审对此作出的解释是严重、直接地违反了建设部的正式文件。2．对工程量的认定是错误的。鉴定书片面依靠林伟潮一人制作的多份文书，回避了1996年10月1日补充协议对量的约定。另，其违背了建设部文件对工程量鉴证要求，即需要设计院图纸、发包方的鉴证、炸药用量的推算等等(尤其是炸药用量，系双方约定的重要结算根据)。韶关定额站对工程量的鉴定结论是简单的，不科学的，甚至是多余的。3．对工程单价的确定是错误的。首先，其回避了1996年10月1日协议对价的约定，因为在存在有效协议的前题下，是无需定额估算的。其次，鉴定书采用的定额也是错误的，其采用定额是机械开挖坚石的标准，而本案是人工松动爆破风化岩工程。另一审判决在定额站作出错误的单价基础上，认为已扣除20％的管理费、税收，是错误的，因鉴定书的明细表清楚反映出该价是包含税费的。综上所述，一审判决没有查明本案基本事实，无理回避了有效力的协议，并错误地采用了错误的鉴定书，因而所作出的判决当然是错误的。请求撤销原判，判决驳回曲江机电公司的诉讼请求。
曲江机电公司答辩称：1996年10月1日双方签订的《补充协议》中有二个结算约定，第一个是筹建处同意作标外工程结算时；第二个是筹建处不同意作标外工程结算时。随着《会议纪要》出台，说明筹建处认定了第一种结算约定，即同意作标外工程结算，只不过这个《会议纪要》并没有按实际发生的工程量和施工单价进行结算，这是引起诉讼的起因。更为重要的是《会议纪要》没有答辩人的参与，而是由两上诉人与发包方共同炮制之后强加给被上诉人的。在龙黄冲灰坝工程中，有多项标外工程，例如坝后排水沟、防渗墙处理、风化岩爆破开挖等。前两项工程都是由韶关工程公司施工，而且都是按九二《广东省建筑工程预算定额》实做实结的，唯独由被上诉人施工的风化岩爆破开挖项目，要按他们炮制的《会议纪要》进行结算。因此，被上诉人认为
一、原审法院认定的风化岩工程量是正确的。人民法院依法委托韶关造价站对本案风化岩工程量进行鉴定，确定本案风化岩工程量为（略）．50立方米。原审庭审时上诉人对风化岩工程量的结论提出异议，但并未能提供有力的反证，只是强调该结论的资料等依据，属于林伟潮个人所为，不能代表第一上诉人。但上诉人的抗辩根本不属实，一方面，韶龙灰(补充)字第X号工程联系单确认的工程量，并非是林伟潮个人所为，韶关工程公司也在该单上盖章予以确认。另一方面，施工后图纸虽属林伟潮绘制，但其行为纯属职务行为的。上诉人提出答辩人施工的风化岩工程量，由于其与答辩人有特殊约定，因此应当以发包方认可为准。答辩人认为上诉人此观点是十分荒谬的。首先，从1996年10月1日第一上诉人与答辩人签订的《协议书》，并无约定风化岩工程量以第一上诉人的发包才认可为准。其次，从法律关系来看，第一上诉人与其发包方是另外一个法律关系，即使答辩人已实际完成的风化岩工程量，第一上诉人的发包方不认可，但第一上诉人亦无任何理由予以否认。就本案来看，由于答辩人只对第一上诉人履行义务，且答辩人又已履行义务，那么答辩人就完全有权向第一上诉人和第二上诉人主张该项权利，并且两上诉人必须按照答辩人已实际完成的风化岩工程量来履行支付工程款义务。此外，上诉人提出风化岩工程量应当以答辩人施工的炸药用量来确定，答辩人认为由于原审法院已就此问题向市造价站咨询，认为以炸药用量来推定工程量是不科学的。因此，原审法院对上诉人此观点不予采纳，亦是正确的。二、原审法院以《工程造价鉴定书》确认的风化岩工程施工单价作为定案依据是公正的。风化岩工程施工单价问题，由于双方当事人亦各持己见。为此，人民法院亦一并委托韶关造价站进行鉴定。从韶关造价站确定的单价依据来看，完全是根据国家、省、市有关文件。至于上诉人提出由于当事人在此之前对风化岩施工单价已有约定，应当从约定，韶关造价站套用机械开挖坚石标准是不正确的问题，答辩人认为此观点是不能成立的。1996年10月1日签订的《协议书》，第一上诉人和答辩人并未对风化岩工程施工单价约定明确，且原审庭审中双方当事人就此问题又无法达成共识，因此人民法院对此类专业性问题委托韶关造价站进行鉴定。此外，关于答辩人在施工过程中究竟采用机械打眼爆破还是人工打眼爆破，从答辩人原施工工人的证词和第一上诉人的现场施工管理人员林伟潮的证词，证明当时施工是采用机械打眼爆破，而非人工打眼爆破。三、关于韶关造价站鉴定书的证据效力问题。韶关造价站作出鉴定后，上诉人对该鉴定书的主体资格以及管辖权和机械打眼爆破等问题提出了质疑，原审法院为了对该份证据效力问题予以审查，召集了韶关造价站、双方当事人就鉴定书进行质证，又去函省造价总站，对当事人提出的有关问题，向该站咨询，该站以粤价函（略）号复函原审法院，肯定了韶关造价站有权受理本案工程量和工程单价的鉴定，黄钊雄也具有资质从事工程造价鉴定工作的。至于石方爆破定价方法、计价原则和依据，符合有关规定的要求。因此，原审法院以韶关造价站的鉴定书作为本案证据，是完全合法有效的。综上所述，答辩人认为原审法院对本案判决，无论是从认定事实上、适用法律上均是正确的。望二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据上诉人韶关工程公司、省电力一局的上诉理由和被上诉人曲江机电公司的答辩意见，当事人对本案的合同效力、施工工期、施工质量等无争议，存在争议的是曲江机电公司在履行龙黄冲灰坝施工合同中开采风化岩的数量和单价的确定问题。根据查明的事实并依照有关的法律规定，应认为原审法院采信韶关造价站于2000年7月14日作出的《工程造价鉴定书》所确定的工程量及单价，符合事实和法律规定，据此所作出的判决是正确的。
第一，本案工程是韶关电厂10＃机组电力建设工程中龙黄冲灰坝的土石方填筑工程，并非严格意义的电力建设工程，其造价鉴定不涉及其他电力设施的造价鉴定，因此，对用于填筑大坝的土石方工程进行造价鉴定，属于普通的土石方工程造价鉴定。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格暂行规定》第25条“涉及工程价格鉴定的，由工程所在地工程造价管理机构或法院指定的具有相应资质工程造价咨询单位负责”的规定，韶关造价站是韶关市建设工程的法定鉴定部门，依法有权对本案开采石方工程的造价进行鉴定，对此，省造价总站在函复原审法院时已作了肯定答复。因此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第72条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”的规定，委托韶关造价站对本案争议的风化岩的工程量及施工单价进行鉴定，符合法定程序；而韶关造价站参照修公路开石方等规定，结合本地实际情况编制了一次性补充计价，并按程序报送省造价站审核、备案，符合《广东省建设工程造价管理规定》第六条“市、县一次性补充计价依据由市造价机构负责编制”的规定，在程序上也是正确的。上诉人认为本案工程为省级电力系统工程，应由省级电力定额站对工程涉及纠纷进行鉴定的理由，缺乏充分的法律依据。
第二，对于爆破、开采风化岩的数量，当事人在《施工合同》和《补充协议》中没有明确约定，在工程竣工后双方也未办理结算手续，故在客观上存在委托具备鉴定资格的鉴定机构进行鉴定的需要。韶关工程公司和省电力一局上诉认为应按1999年10月14日《关于龙黄冲灰场竣工决算的会议纪要》确定本案的石方数量，因该纪要曲江机电公司没有参加，会议纪要内容对曲江机电公司没有约束力，而且，会议纪要中爆破石方量是“根据实际情况和实际经验”按筑坝土方量的8％计算，缺乏充分的依据，故韶关工程公司和省电力一局上诉提出应按会议纪要的12．8万立方米确定本案的风化岩方数，本院不予采纳。至于韶关工程公司和省电力一局认为应按爆破风化岩的炸药用量计算石方的数量，更是缺乏科学依据。而韶关造价站经鉴定，确定曲江机电公司完成的风化岩的爆破方数为（略）．50立方米，与韶关工程公司驻工地技术人员林伟潮编制的《联系单》和《施工总结》所确定的石方量相一致或基本相同，韶关工程公司和省电力一局在一审和二审期间，也未提出充分的证据予以反驳，故对韶关造价站确定的石方数量，本院予以确认。
第三，对于爆破风化岩的单价问题，虽然在1996年10月1日韶关工程公司与曲江机电公司签订的《补充协议》中约定“……筹建处同意甲方对强风化岩的结算按标外(8．5元／立方米外)工程结算时，所增加的此部分费用甲方对乙方的结算也参照执行，但甲方要扣除20％的管理费(含税收)……”，但该条款没有约定具体的价格，而1999年10月14日省电力一局与建设单位形成的《会议纪要》所确定的8．88元／立方米的单价，因曲江机电公司没有参加会议，曲江机电公司也不同意按此单价结算，故对于单价问题，原审法院委托有关造价管理部门进行鉴定是正确的。韶关造价站依据92《广东省建筑工程预算定额计价表》、95《全国统一施工机械台班费用定额广东省基价表》、粤建定字(1995)X号、韶市建字(1996)X号、粤建定字(1995)X号、韶市建字(1996)X号、粤建定字(1994)X号、韶市定字(1994)X号以及韶市建价补字(2000)X号之规定，确定爆破风化岩的单价为25．75元／立方米，该单价也上报省造价总站审核、备案，省造价总站经审查认为符合有关规定的要求，故对韶关造价站在鉴定书中确定的单价，本院予以确认。至于上诉人韶关工程公司和省电力一局上诉提出韶关造价站的鉴定书所确定的单价是按开挖坚石的定额标准，与曲江机电公司的爆破方式不同，故对鉴定书确定单价应不予采纳的问题，因所谓机械开挖，实际上是用风钻机打孔，用少量炸药爆破后，用人工扩孔，再用大炸药量进行爆破，故曲江机电公司的爆破方式，符合双方在《补充协议》中约定的“遇到大量强风化石，采取爆破松动法”的情况，韶关工程公司驻工地施工技术人员林伟潮也证明是用风钻机打孔，因此，韶关造价站以此定额计算爆破风化岩的单价，并无不当。
第四，黄钊雄是韶关造价站的定额科长、工程师、预算员，并持有中华人民共和国造价工程师执业资格证书，亦是广东省首批造价工程师申请注册的人员之一，其虽未取得造价工程师注册证，但据原审法院向省造价管理总站咨询，黄钊雄作为预算员，具备对有关工程进行定额审校的资质。因此，黄钊雄以造价工程师的身份所作的《工程造价鉴定书》，是合法有效的。
综上所述，上诉人韶关工程公司和省电力一局关于本案风化岩石方的造价应按1996年10月1日的《补充协议》和1999年10月14日的《会议纪要》计算、确定本案风化岩的数量和单价的上诉理由不能成立，本院不予采纳。曲江机电公司已依照合同的约定，完成了韶关电厂10＃机组龙黄冲灰坝的土方和风化岩的开采和填筑，而韶关工程公司和省电力一局经曲江机电公司多次请求，仍不与之结算，已构成违约，故原审法院依照韶关造价站的造价鉴定书，在扣除韶关工程公司已支付的工程款、先予执行款和曲江机电公司爆破风化岩所用炸药款后，判令韶关工程公司和省电力一局还清欠款（略）．38元，并支付自1999年11月23日起至付清款日止按中国人民银行有关逾期付款规定计付违约金，是正确的。韶关工程公司和省电力一局上诉请求撤销原审判决，驳回曲江机电公司的诉讼请求的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人韶关工程公司和省电力第一局负担。
本判决为终审判决。
审判长黄雄
审判员詹伟雄
代理审判员李某辉
二〇〇一年九月六日
书记员卢朝霞
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