最高人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：佛山市人民政府。住所地，广东省佛山市X路X号。
法定代表人：梁某某，该市市长。
委托代理人：郭忠臣，北京市同和通正律师事务所律师。
委托代理人：单苏建，广东天伦律师事务所佛山分所律师。
被上诉人（原审原告）：交通银行香港分行。住所地，香港特别行政区X街X号。
代表人：陈某某，该行副总经理。
委托代理人：沈志耕，北京市纵横律师事务所律师。
委托代理人：郑某某，该行助理业务经理。
上诉人佛山市人民政府（以下简称佛山市政府），因与被上诉人交通银行香港分行（以下简称香港交行）担保纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称原审法院）（2001)粤法经二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，代理审判员陈某忠、周翔参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1994年5月8日，佛山市政府向香港交行出具一份编号为佛府函（1994)X号的《承诺函》称：“中亚企业有限公司（（略），以下简称中亚公司）是我市驻港机构。为进一步发展该公司对外贸易业务，该公司特向贵行申请1000万美元授信额度。上述申请授信额度业经我市政府研究批准同意。请贵行根据该驻港公司的业务发展实际需要，给予支持。本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
1996年10月24日，佛山市政府向香港交行出具一份编号为佛府函（1996)X号的《承诺函》称：“中亚公司是我市驻香港机构。为进一步发展该公司的对外贸易业务，该公司特向贵行申请以下银行便利：用该公司位于香港湾仔摩利臣山道16/F,17/F,18/F物业按揭贷款港币6262万元，期限二年。上述申请业经本政府研究批准同意，请贵行根据该驻香港公司的业务发展实际需要，给予支持。本政府愿意督促该驻香港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
1996年10月30日，佛山市政府向香港交行出具一份编号为佛府函（1996)X号的《承诺函》称：“景山有限公司(（略），以下简称景山公司）是我市驻港机构。为进一步发展该公司的对外贸易业务，该公司特向贵行申请以下银行便利：用该公司位于香港湾仔摩利臣山道11/F,12/F,15/F物业按揭贷款港币6150万元，期限二年。上述申请业经本政府研究批准同意，请贵行根据该驻香港公司的业务发展实际需要，给予支持。本政府愿意督促该驻香港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
1996年5月20日，香港交行向中亚公司出具一份关于该行提供授信事宜的函件，称：现正提供给中亚公司的银行信贷修订如下：额度：①可透支的额度为港币300万元，利息以本行最优惠贷款利率加2%的年息率计算，每月从中亚公司的往来账户中扣取。②分期贷款分别为港币154.8万元和101.7万元，现有还款条款及条件依旧不变。③定期贷款港币1900万元（本额度应用于清还港币2500万元定期贷款及港币600万元的透支），利息以年息率10.5%计算（按波动调整），以每月余额计，并于每月支付。本金须于1997年4月30日或之前全数偿还。④信用证（其中包括90天信托提货港币2000万元）港币3000万元。⑤定期贷款港币500万元，现有还款条款及条件依旧不变。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。票据期限不足90天按本行最优惠贷款利率加年息1％，91天至150天按本行最优惠贷款利率加年息3.5%，150天以上按本行最优惠贷款利率加年息5.5%。本函件签署后，须从中亚公司的往来账户中扣取4.75万元的手续费，其余有关手续费的相应金额由本行酌情决定。在中亚公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至下述之检查日期或本行以书面通知的其他时间为止。本行会在1996年6月30日或之前重检上述授信等条款。中亚公司在上述函件上作了签署并表示接纳上述条款及条件。
1996年7月16日，香港交行向中亚公司出具一份关于该行提供授信事宜的函件，称：现正提供给中亚公司的银行信贷修订如下：额度：①可透支的额度为港币300万元，利息以本行最优惠贷款利率加2%的年息率计算，每月从中亚公司的往来账户中扣取。②分期贷款港币154.8万元。③定期贷款分别为港币500万元、1900万元、4300万元，现有还款条款及条件依旧不变。④信用证（其中包括90天信托提货港币2000万元）港币3000万元。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。票据期限不足90天按本行最优惠贷款利率加年息1%，91天至150天按本行最优惠贷款利率加年息3.5%，150天以上按本行最优惠贷款利率加年息5.5%。本函件签署后，须从中亚公司的往来帐户中扣取5.75万元的手续费，其余有关手续费的相应金额由本行酌情决定。在中亚公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至下述之检查日期或本行以书面通知的其他时间为止。本行会在1997年6月30日或之前重检上述授信等条款。中亚公司在上述函件上作了签署并表示接纳上述条款及条件。
1996年10月25日，香港交行向中亚公司出具一份关于该行提供授信事宜的函件，称：除现正提供给中亚公司的银行信贷外，将会提供信用额度如下：定期贷款港币6262万元，定期12个月，利息以年息率10.5%计算（按波动调整），以每月余额计，并每月支付；首3个月的利息（金额为港币（略）元）须于提供所述贷款时付给本行，第4、5及6个月的利息（金额为港币（略）元）须于1996年11月30日或之前付给本行，自此以后的随后月份的利息，须按月付给本行。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。担保包括佛山市政府为本贷款提供承诺函。本函件签署后，港币31.31万元的手续费（如有的话）将由本行代表律师收取，其余有关手续费的相应金额由本行酌情决定。在中亚公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至下述之检查日期或本行以书面通知的其他时间为止。中亚公司在上述函件上作了签署并表示接纳上述条款及条件。
1998年12月11日，香港交行向中亚公司出具一份关于该行提供授信事宜的LC-1998-0931-COM-2473《授信合同》函件，称：现正提供给中亚公司的贷款授信，本金额为港币（略）.02元（包括透支授信余额港币（略）.02元，定期贷款授信余额港币6262万元及信用证〔信托提货〕授信余额港币1389.96万元）将修订如下：（a)所述贷款累算利息港币（略）.63元应化为本金，并基于行政理由，记人独立账号的贷款户口及（b)贷款授信的还款期（包括化作本金的利息）应延长如下：①可透支的额度（未清还本金额）为港币（略）.02元，透支年息率以（a）隔夜银行同业拆息或（b)本行最优惠贷款利率加2.5%或（c）存款利率加1%（所指是抵押给银行的存款）计算，高者为准，于每月最后营业日从中亚公司的账户中扣取。本金须于放款日期起两年届满之日全数清还。②定期贷款（未清还本金额）港币6262万元，将按照本行最优惠贷款利率加年息2.5％收取利息，按年付息。本金须于放款日起计两年期届满之日全数清还。③信用证（信托提货）港币1389.96万元，就进口单提取之款项须按银行现时之利率收取利息，按年付息，从中亚公司的往来帐户扣取，本金须于放款日起计两年期届满之日全数清还。④定期贷款（化作本金之利息）港币（略）.63元，将按照本行最优惠贷款利率加年息2.5%收取利息，按年付息，本金须于放款日起计两年期届满之日全数清还。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。就任何于定期贷款项下逾期未付之款项，本行有权收取逾期利息，年息率为银行最优惠贷款利率加年息4.25%。利息从欠缴之日起计算，直至欠款实际全数清缴为止。惟本行可于任何时间在本行银行大堂出示或张贴通告30天后，更改逾期利息的计算基准。就任何于透支额度项下逾期未付之款项，本行有权收取逾期利息，年息率为隔夜银行同业隔夜拆息或银行最优惠贷款利率加年息9%。利息从欠缴之日起计算，直至欠款实际全数清缴为止。惟本行可于任何时间在本行银行大堂出示或张贴通告30天后，更改逾期利息的计算基准等。担保包括佛山市政府出具承诺函。在中亚公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至本行以书面通知的其他时间为止。本函属附加性质。本函受香港特区法律管辖，并在各方面均按照香港特区法律诠释，中亚公司特此不可撤销地愿受香港特区法院的非专有司法管辖权，但本行有权在其选择之其他有司法管辖权的法院强制执行本函等。中亚公司在上述函件上作了签署并表示经适当及审慎考虑本函的内容后，同意接纳授信并受本函所列之全部条款及条件约束。
1996年10月29日，香港交行向景山公司出具一份关于该行提供授信事宜的函件，称：除现正提供给景山公司的银行信贷外，将会提供信用额度如下：定期贷款港币6150万元，定期12个月，利息以年息率12%计算（按波动调整），以每月余额计，并每月支付；首3个月的利息（金额为港币（略）元）须于提供所述贷款时付给本行，第4、5及6个月的利息（金额为港币（略）元）须于1996年11月30日或之前付给本行，自此以后的随后月份的利息，须按月付给本行。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。担保包括佛山市政府承诺函。本函件签署后，港币30.75万元的手续费（如有的话）将由本行代表律师收取，其余有关手续费的相应金额由本行酌情决定。在景山公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至下述之检查日期或本行以书面通知的其他时间为止。景山公司在上述函件上作了签署并表示接纳上述条款及条件。
1997年4月18日，香港交行向景山公司出具一份关于该行提供授信事宜的函件，称：除现正提供给景山公司的银行信贷外，将会提供信用额度如下：定期贷款港币900万元，定期6个月，利息以年息率10.75％计算（按波动调整），以每月余额计，并每月支付；本金须于放款日起6个月届满时清还。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。本函件签署后，港币2.25万元的手续费须从景山公司的往来账户中扣取，其余有关手续费的相应金额由本行酌情决定。在景山公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至下述之检查日期或本行以书面通知的其他时间为止。景山公司在上述函件上作了签署并表示接纳上述条款及条件。
1998年12月11日，香港交行向景山公司出具一份关于该行提供授信事宜的LC-1998-0929-COM-2473《授信合同》函件，称：现正提供给景山公司的贷款授信，本金额为港币6150万元将修订如下：(a)所述贷款累算利息港币（略）.7元应化为本金，并基于行政理由，记人独立账号的贷款户口及(b）贷款授信的还款期（包括化作本金的利息）应延长如下：①本金原额港币6150万元将按照本行最优惠贷款利率加2.5%收取利息，按年付息。本金须于放款日期起两年届满之日全数清还。②化作本金之利息港币（略）.7万元将按照本行最优惠贷款利率加2.5%收取利息，按年付息。本金须于放款日期起两年届满之日全数清还。利息按实际天数按日累算，按全年365天计算。就任何于定期贷款项下逾期未付之款项，本行有权收取逾期利息，年息率为银行最优惠贷款利率加年息4.25%。利息从欠缴之日起计算，直至欠款实际全数清缴为止。惟本行可于任何时间在本行银行大堂出示或张贴通告30天后，更改逾期利息的计算基准。就任何于透支额度项下逾期未付之款项，本行有权收取逾期利息，年息率为隔夜银行同业隔夜拆息或银行最优惠贷款利率加年息9%。利息从欠缴之日起计算，直至欠款实际全数清缴为止。惟本行可于任何时间在本行银行大堂出示或张贴通告30天后，更改逾期利息的计算基准等。担保包括佛山市政府出具承诺函。在景山公司接受及充分遵行本函件所列条款及条件，以及办妥一切本行认为适用的文件时，前述银行信贷可供使用，直至本行以书面通知的其他时间为止。本函属附加性质。本函受香港特区法律管辖，并在各方面均按照香港特区法律诠释，景山公司特此不可撤销地愿受香港特区法院的非专有司法管辖权，但本行有权在其选择之其他有司法管辖权的法院强制执行本函等。景山公司在上述函件上作了签署并表示经适当及审慎考虑本函的内容后，同意接纳授信并受本函所列之全部条款及条件约束。
中亚公司时至1998年12月23日、景山公司时至1999年12月23日尚在各自的账户上向香港交行支付欠款利息。
2000年8月9日香港破产管理署基于香港交行的申请对中亚公司发出清盘令，载明截至于2001年4月24日，中亚公司对香港交行的总结欠数为（略）.21元港币（注：此数额为预先按估价值130万港元扣除抵押房屋款，现实际所得为（略）港元，故现香港交行对中亚公司的债权为（略）.21港元）。2002年3月7日香港高等法院以2001年第X号《最终判决书》确定景山公司须对香港交行支付（1)港币（略）.48元；（2）本金港币6150万元之利息，以年息9.75%或每日港币（略）.08元计算，直到全数清还为止；(3)本金港币（略）.91元之利息，以年息9.75%或每日港币1311.01元计算，日期由2001年10月20日开始至本判决日为止，其后以法庭判决的利率计算，直到全数清还为止；(4)本金港币（略）.07元之利息，以法庭判决的利率计算，日期由2000年9月1日开始至本判决日为止，其后以法庭判决的利率计算，直到全数清还为止；(5)固定诉讼费港币1745元。
《1998年佛山市政府领导和香港交行领导座谈会纪要》载明：1998年2月19日下午，佛山市政府梁某某市长、卢汉超副市长、刘耿文副市长、黄振辉副市长、李景垣市长助理和香港交行刘建新副总经理、刘源标副总经理及双方有关部门负责人就佛山市直属企业与香港交行的业务往来情况及存在问题在佛山市政府第一招待所举行了会谈。与会双方坦诚地交换了意见，并达成以下四点共识：1.佛山市与香港交行20年来一直相互支持、共同发展。双方认为今后应继续积极、稳妥、有效地对佛山的企业给予大力支持，佛山市政府和香港交行将加强沟通、协作，以利佛山市和香港交行的伙伴合作关系得到进一步发展，从而为国家经济事业尽一分力。2.佛山个别企业由于前几年投资决策失误，以及受内地三角债拖欠影响，在经济上遇到了困难，未能如期偿还银行贷款，以致银行受香港监管当局注视如何妥善处理有关授信。对此市政府将协调好有关方面。采取有效措施，帮助企业渡过难关，相对原有授信条件合理地以不同方式偿还银行贷款。此外市政府将在适当时机对企业进行资产重组，通过组建新公司，注入优质资产，提高企业的经济效益，解决原有债务。3.由于亚洲金融风暴因素，香港经济受到严重影响，企业经营环境恶化，香港交行对此表示理解，并本着“一催二帮三合作”态度，继续支持佛山企业的发展，协助有关企业进行债务重组，通过友好协商解决存在问题；对新组建的企业及注入的项目，只要是有效益、发展前景良好的、符合香港监管当局对银行规范的，在“合情、合理、合法”下将给予大力支持。4.双方同意今后对符合国家产业政策、有效益的项目继续合作。
《1998年佛山市梁某某市长和香港交行座谈会（第二次）纪要》内容如下：8月19日下午，佛山市梁某某市长、黄振辉副市长、市长助理兼佛山市海外工作领导小组办公室李景垣主任及肖建伟副主任等和香港交行刘建新副总经理、刘源标副总经理、严颂昌高级经理、关绍鸿副经理及潘伟星副经理，就佛山市属企业与香港交行的业务往来情况及存在还未解决的问题，在佛山市政府第一招待所先后举行了会谈。与会双方坦诚地交换了情况及意见，并达成以下四点共识：1.在1998年2月19日第一次座谈纪要的基础上，香港交行汇报了情况及重申继续以“一催二帮三合作”态度和“相互支持、共同发展”为目的，在新形势下对待佛山市政府有关公司；佛山方面将本身最近情况作了如实反映。双方通过沟通，同意在新的形势下，就佛山市属企业对香港交行未解决的债务，加大力度进行理顺，共度时艰，并同意将“相互支持、共度时艰、共同发展”作为大家的目的。2.亚洲金融风暴除了影响香港及亚洲各国外，还进一步影响全世界，在这样的经济环境下，使解决问题难度加大，但市政府仍以对银行负责的态度，有诚意地与香港交行在多年合作的关系上发展合作。结合各企业单位不同情况，以“一把钥匙，开一把锁”的方式，具体个案，具体分析，在符合“合情、合理、合法”的原则实事求是地逐个解决，市政府定做充分协调和平衡。3.对一些佛山政府的企业单位在符合“有市场、有前景、有政策、有效益”和银行监管当局的有关准则的项目、业务，银行会继续融资并增加其“造血功能”。但采取“固债融资”形式运作，即开立新公司承接债务，专款专用，既防止原来公司被债权银行、单位抽取资金，以致“失血不止”，亦发挥融资银行输血调理监护的“公司医生”功能。这是符合市政府、企业单位、融资银行的利益，达致通赢局面。双方同意具体做法尽快于本年内通过组建新公司，办理注入有关良好业务、项目及逐步注入良好资产，配以各种融资方式促进新公司效益，解决原有债务和原企业的调理工作。具体哪些公司适用此办法，由双方协商再定。4.在目前的经济环境下，要彻底解决所有问题，需花较长时间，为协调好各方面的工作，双方同意落实在组织上由佛山市以李景垣市长助理为首的小组与香港交行一位副总级为首的小组每季度召开联系会议（在重组前，得在双方同意下随时召开），目的是对重组方案落实情况和进展，进行检查和汇报。联系会议上未能解决的，可要求分管副市长参加解决。1998年10月13日佛山市政府和香港交行在此纪要上签章。
1998年11月12日，佛山市对外经济贸易委员会（简称佛山市外经委）以佛经贸发[1998]X号文件向三角洲发展有限公司作出《关于同意三角洲发展有限公司将持有百花广场部分股权权益作抵押的批复》，内容为：你公司于1998年11月11日上报关于解决中亚、景山、步步佳及三角洲公司拖欠香港交行贷款的处理意见收悉。经研究同意将你公司持有百花广场的30%股权权益作抵押给香港交行，并作为上述公司债务重组。
1998年11月12日《佛山市对外经济贸易委员会和香港交行会谈记录》载明：会谈地点：佛山市对外经济贸易委员会四楼会议室，出席：佛山市外经委罗悦棠、陈某忠，三角洲发展有限公司梁某林、王蔚，中亚企业有限公司林竞雄，步步佳企业有限公司张文俊、梁某明，香港交行严颂昌、潘伟星。内容为：
罗悦棠：在当前香港经济困难时期，外经委驻港公司都拖欠交通银行一些贷款，但在交行的谅解下及经市领导的协调下，同意以三角洲持百花广场30%的权益作抵押，对有关公司作债务重整，在前阶段梁某林与交行做了大量的工作，但还要各位配合协助，保证债务重整工作能顺利完成。
严颂昌：鉴于银行要按金管局的要求在今年底披露提呆情况，明年又要披露不良资产的情况，而佛山地区的贷款总额达10亿港元，其中有问题的占50%，所以银行要做巨额提呆，影响银行的资产结构及评级，甚至影响佛山的形象。而我行与佛山有20多年交往，彼此关系十分好，在对佛山公司债务重整问题上，曾多次与佛山市各市长、副市长接触，并对一些债务重整的原则达致共识，并以会议纪要作了纪录。就此在梁某的积极支持下，在艰辛的情况下有关抵押文件已签署，今早亦在罗主任的支持下，即时作了同意抵押批示，会后将有关文件交金信律师行办理登记工作。现希望通过此次会议将我行的构思向各位解述，进行沟通，务必在本月底前将各公司的账务处理好。在外经委属下的公司都是以“三角洲”持百花广场的权益作抵押，做一系列的债务重整，虽然这样方式的银行风险较高，但希望借权益抵押作为手段，买时间对一些公司的债务进行重整，希望期间内逐步解决问题或寻找其他解决方法，另一方面本着“一催，二帮，三合作”的精神，对一些仍有经营能力的公司，给予“造血功能”，扶助他们产生盈利，减轻负债，但对给予新授信的公司，我行将派员实地审查公司账目，了解公司最新的营运情况，对一些新贸易业务提供意见及市场信息、保证贸易业务不再出现差错，对双方都有保障，以防止资金被挪用，重蹈覆辙。
林竞雄：过去交行对我们大家的贸易协助进行资信调查，有助了解对方情况。
潘伟星：先介绍银行对各公司债务重整方案。主要分“三角洲”及“中亚”两大摊子。中亚已新成立了一家沛顺公司，还需成立一家新公司作为公司的重组。由于部分公司是考虑以营运资金方式进行贷款，必须有资料配合，故请梁某提供有关投资项目的资料，并于下星期安排工商服务部同事到佛山考虑有关项目，加深对项目的认识。
梁某林：同意交通银行提出的重组方案。有关项目可直接向王蔚索取。另外，虽然各公司同属外经系统，属独立的法人个体。为了财务上有所交待，所以，要求各公司向三角洲签署债务担保的承诺书。
各出席代表对交通银行在会上提出之债务重组办法表示无异议。佛山市外经委和香港交行在此记录上签名。
佛山市政府提交了其于1998年12月25日分别出具抬头为香港交行的佛府函(1998)067、X号《安慰函》，内容为：中亚公司、景山公司是我市的驻港企业，直接受佛山市外经委的领导，该公司因业务发展需要曾向贵行申请银行便利额，用于营运，因受香港经济不利因素影响，至拖欠贵行贷款及利息，该公司在贵行的支持下，现正进行债务重整，有关债务重整本政府已知悉。本政府将继续负责督促该公司按债务重整协议归还贵行贷款本息。但香港交行未承认收取过该两份《安慰函》。在一审庭审中，佛山市政府也未能提供证据证明香港交行收到了该两份《安慰函》。
原审法院经审理认为：
本案是贷款人香港交行以担保人佛山市政府为被告提起的诉讼，属涉港担保合同纠纷，经最高人民法院裁定，原审法院对本案具有管辖权。
本案系涉港担保合同纠纷案件，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释的有关规定，审理涉港经济纠纷案件，在程序方面应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即此类案件应比照涉外案件进行处理。本案当事人未约定处理合同争议所适用的法律，而被告所在地、担保合同签订地、履行地均位于中华人民共和国内地，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，依照最密切联系原则，本案适用中华人民共和国内地的法律。
从本案原告起诉的事实来看，本案是由两个法律关系构成的。一是香港交行向中亚公司提供贷款（授信），佛山市政府为该贷款（授信）出具承诺函；另一是香港交行向景山公司提供贷款（授信），佛山市政府为该贷款（授信）出具承诺函。根据中亚公司、景山公司的注册资料，中亚公司、景山公司是两个不同的企业法人，并非同一主体。香港交行分别向中亚公司、景山公司提供贷款（授信）的行为，属两个不同的法律关系，佛山市政府分别为中亚公司、景山公司出具承诺函的行为，亦分属不同的法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”鉴于原告对本案的被告的两个担保行为一并诉请，而且主体相同，标的同类，原审法院基于诉讼效益的原则决定合并审理。
香港交行的诉讼请求为：“请求判令佛山市政府在中亚公司和景山公司对其债务不能清偿部分的范围内，承担赔偿二分之一的民事责任。”请求的依据是佛山市政府在《承诺函》中承诺：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”显然，香港交行是请求佛山市政府承担无效担保的赔偿责任。故本案的争议焦点为：佛山市政府出具的承诺函是否构成担保
本案中，佛山市政府出具的承诺函是否具有担保书的效力，应当依据承诺函的内容来认定。所谓保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其义务时，该第三人依约定履行债务或者承担责任的意思表示，保证的核心是保证人具有代为清偿债务的意思表示。佛山市政府在1994年5月8日,1996年10月30日出具的佛府函(1994)X号《承诺函》和佛府函（1996)X号《承诺函》、佛府函（1996)X号《承诺函》中分别明确表示：如果中亚公司、景山公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，佛山市政府将负责解决，不使香港交行在经济上蒙受损失。佛山市政府这一承诺明显表达的是代中亚公司、景山公司清偿债务的意思。佛山市政府主张：该承诺函是安慰函，不是担保函。诚然，在国际金融交往中，第三人向贷方出具安慰函的确是一种常见的做法，它是第三人发给债权人的一种书面陈某，表明该第三人对债务人清偿债务承担道义上的责任，或者是作为关联企业对债务人的经营状况和资产状况等作出保证，或督促债务人清偿债务等。安慰函不是保证合同，但作为一种书面表述，与保证合同有相似的地方，在特殊情况下，安慰函也可以构成保证合同，即特殊的安慰函也会成为保证合同的一种形式。由此可见，安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念，认定为安慰函不意味着就不构成保证；而且，认定为安慰函也并不意味着在该函保证的状况发生变化并导致债权人债权无法实现的情况下，出具该函的人就不承担任何法律责任。被称之为安慰函的书面材料的效力和效果由其内容来决定。本案承诺函内容的前半部分的确具有一般安慰函的意思，但后半部分显然如上所述具有代为清偿或承担担保义务的内容，应视为具有保证的意思表示。佛山市政府主张其出具的承诺函是安慰函、不具有保证的性质，理据不足，不予支持。因此，在本案中，佛山市政府和香港交行之间存在担保法律关系，双方之间的争议属涉港担保合同纠纷。因此，佛山市政府这一承诺具有为中亚公司、景山公司的借款提供保证担保的意思表示，符合《中华人民共和国担保法》第六条规定的精神，应认定佛山市政府为中亚公司、景山公司向香港交行的借款提供了保证担保。
由于本案《承诺函》均没有约定保证期间也没有指明为哪一笔贷款提供担保，而是同意在授信额度内提供保证，由此产生了当事人间就此保证是最高额保证还是对特定贷款的保证之争。本案中的承诺是为香港交行向中亚公司、景山公司提供的授信函提供保证的，授信函提供的不是一笔特定的贷款，而是贷方做出的限定最高贷款余额的贷款承诺，因此佛山市政府于1994年5月8日、1996年10月30日向香港交行提供编号为佛府函（1994)X号《承诺函》和佛府函（1996)X号《承诺函》、佛府函（1996)X号《承诺函》，实际是为香港交行1996年5月20日、同年7月6日和1997年4月18日分别给中亚公司、景山公司的授信函项下的款项提供保证，其提供的保证范围应为香港交行据该承诺函提供的授信函项下发生的贷款，即香港交行依其授信函向中亚公司、景山公司发放的贷款。本案中，佛山市政府抗辩主张：《承诺函》所述的借款与原告起诉的借款无关，其无义务对起诉的借款承担责任。该项主张不能成立，原审法院不予支持。
佛山市政府基于其1994年5月8日、1996年10月30日出具的佛府函（1994)X号《承诺函》和佛府函（1996)X号《承诺函》、佛府函（1996)X号《承诺函》确立的最高额保证属于对外担保。佛山市政府系国家政府机关，其对外提供担保违背了《中华人民共和国担保法》第八条国家机关不得作为保证人的禁止性规定。同时，根据1991年国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供担保管理办法》第六条第二款“为中国驻外企业提供外汇担保，由国家外汇管理局审批”的规定，对外担保需经过审批方可生效，由于本案未办理对外担保审批手续，违反了《中华人民共和国民法通则》第五十八条关于“下列行为无效：……（五）违反法律或社会公共利益的；……”的规定和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞的若干问题的解释》第六条关于“有下列情形之一的，对外担保无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”的规定，上述《承诺函》所构成的保证行为均不具有有效担保的法律约束力。造成本案担保无效的责任在于香港交行和佛山市政府。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，佛山市政府应承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。由于佛山市政府对中亚公司、景山公司不能清偿的债务数额及利息的计算没有异议，原审法院对该数额予以确认。故，佛山市政府应对中亚公司拖欠香港交行的债务本金（略）.21元港币及利息（按LC-1998-0929-COM-2473《授信合同》和LC-1998-0931-COM-2473《授信合同》约定计算，自2001年4月24日起至全数清还为止）、景山公司拖欠香港交行的债务本金（略）.48元港币及利息（按香港高等法院2001年第X号《最终判决书》判决确认的利率计算，自2001年10月20日起至全数清还为止）不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
至于在中亚公司、景山公司未能按时偿还香港交行债务后，佛山市政府和香港交行先后以《1998年佛山市政府领导和香港交行领导座谈会纪要》、《1998年佛山市梁某某市长和香港交行座谈会（第二次）纪要》、1998年11月12日《佛山市对外经济委员会和香港交行会谈纪录》进行磋商，佛山市政府和香港交行均在上述纪要上签章确认，表明的是继续解决中亚公司、景山公司与香港交行的债务问题，并同意香港交行的重组计划。1998年12月11日，香港交行与中亚公司根据重组计划签订LC-1998-0931-COM-2473《授信合同》的贷款授信包括6262万港元的定期授信、香港交行与景山公司根据重组计划签订LC-1998-0929-COM-2473《授信合同》包括6150万港元授信额度，且此两合同第3条“抵押品及法律文件提供如下”条款中均包括有“佛山市政府出具承诺函”的内容，可见香港交行与中亚公司、景山公司因债务重组而订立的《授信合同》均未增加佛山市政府对中亚公司、景山公司原贷款6262万港元和6150万港元的承诺还款的范围，也未放弃佛山市政府出具的《承诺函》，因此，以上纪要和《授信合同》的签署，并不能改变佛山市政府向香港交行担保的行为。
本案争议的另一个焦点是香港交行的请求有没有超过法定的诉讼时效期间。本案中，佛山市政府承担的责任是基于无效保证而产生的赔偿责任，因此不能依据有效保证的保证期间和诉讼时效来计算该项赔偿请求权的诉讼时效期间。由于无效保证赔偿责任的确定依赖于对债务人不能清偿的主债权部分的确定，因此可以肯定的是，主债的诉讼时效期间没过，要求保证人承担无效保证的赔偿责任的时效期间也没有过。本案事实表明，1998年12月11日香港交行分别与中亚公司、景山公司通过LC-1998-0931-COM-2473《授信合同》、LC-1998-0929-COM-2473《授信合同》再次确认本案债权债务，并约定借款期限为两年，即主债务的届满日为2000年12月11日。况且LC-1998-0931-COM-2473《授信合同》和LC-1998-0929-COM-2473《授信合同》均约定适用香港法律，根据香港《时效条例》第4条“有关合约及侵权行为的诉讼以及某些其他诉讼的时效（1)以下诉讼，于诉讼因产生的日期起计满6年后，不得提出一（a）基于简单合约或侵权行为的诉讼；……”的规定，本案主债务的诉讼时效起算日从上述约定的最后还款日起顺延六年。事实上，2000年8月9日，香港破产管理署基于香港交行的申请对中亚公司发出清盘令，2002年3月7日，香港高等法院以2001年第X号《最终判决书》确定景山公司对香港交行的债务，也就是说，主债的诉讼时效期间没过。因此，香港交行于2000年12月14日向原审法院提起本案诉讼也没有超过诉讼时效期间。佛山市政府对香港交行的诉讼请求超过诉讼时效期间的主张，原审法院不予支持。
对于佛山市政府提供的两份《安慰函》，由于佛山市政府未能提供证据证明香港交行收到并作了确认，故此两份《安慰函》不构成有效证据，原审法院不予采纳。
综上所述，香港交行诉请有理，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条、第七条的规定，原审法院判决如下：
佛山市政府应于本判决发生法律效力之日起十日内对中亚公司拖欠香港交行的债务本金（略）.21元港币及利息（按LC-1998-0929-COM-2473《授信合同》和LC-1998-0931-COM-2473《授信合同》约定计算，自2001年4月24日起至全数清还为止）、景山公司拖欠香港交行的债务本金（略）.48元港币及利息（按香港高等法院2001年第X号《最终判决书》判决确认的利率计算，自2001年10月20日起至全数清还为止）不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
佛山市政府不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1.“保证不能推定”是担保法的基本原则，“负责解决”不是代为清偿债务的意思，所以从内容上看，《承诺函》、《安慰函》不构成保证，并不具有法律约束力，对此被上诉人也是明知的，上诉人不应承担法律上的责任。2.假定《承诺函》构成保证，《承诺函》也是对特定借款的保证，并非最高额保证，《承诺函》所述的借款与被上诉人起诉债权无关，上诉人无义务对起诉的债权承担法律责任。3.假定《承诺函》构成保证，也是无效保证，过错完全在于被上诉人，上诉人不应承担民事责任。4.假定《承诺函》构成保证，被上诉人要求上诉人因此承担赔偿责任的诉讼时效已过。5.被上诉人提交的证据形式不合法，依法不具有证明效力。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担本案的诉讼费用。
香港交行的答辩称：1.从内容上看，“不让香港交行在经济上蒙受损失”是承诺的核心，因此《承诺函》构成保证。2.《承诺函》所述借款与本案诉争借款紧密相关。3.《承诺函》无效的主要责任在上诉人。4.本案未过诉讼时效。5.被上诉人提交的证据形式合法。
本院二审中审理查明：佛山市政府分别于1994年5月8日、1996年10月24日、1996年10月30日向香港交行出具的佛府函（1994)X号、佛府函（1996）X号、佛府函（1996）X号《承诺函》，香港交行分别于1996年10月25日、1998年12月11日向中亚公司出具的授信函，香港交行分别于1996年10月29日、1998年12月11日向景山公司出具的授信函，佛山市政府与香港交行分别于1998年2月19日、1998年8月19日、1998年11月12日进行会谈形成的纪要，佛山市政府1998年11月12日佛经贸发[1998]X号《关于同意三角洲发展有限公司将持有百花广场部分股权权益作抵押的批复》，均有相应证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案系涉港担保合同纠纷案件，双方当事人未约定处理合同争议所适用的法律，而被告住所地、担保合同签订地、履行地均位于中华人民共和国内地，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，依照最密切联系原则，认为本案应适用中华人民共和国内地的法律，是正确的。双方当事人对于适用中华人民共和国内地法律解决本案纠纷亦无异议，故本案应适用中华人民共和国内地的法律。
本案首要的焦点问题是佛山市政府向香港交行出具的《承诺函》是否构成我国担保法规定的担保。本案中佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承诺函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次，在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中，在“抵押品及法律文件”项下，除了佛山市政府的《承诺函》外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。最后，为解决包括中亚公司、景山公司在内的佛山市直属企业拖欠香港交行贷款事宜，佛山市政府与香港交行之间有三次座谈会并形成会议纪要。从这三份纪要的记载来看，香港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款，佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示，而双方谈到的解决途径均是政府在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务。佛山市政府亦于1998年11月12日以佛经贸发[1998]X号文件批复同意了佛山市有关企业与香港交行商定的企业重组计划，以解决中亚公司、景山公司等企业拖欠香港交行贷款的问题。综上，佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。
故香港交行关于佛山市政府应根据《承诺函》承担担保无效的赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。佛山市政府关于《承诺函》不构成保证、其不应承担法律责任的上诉请求应予支持，佛山市政府不应对香港交行承担任何法律上的责任。佛山市政府的其他上诉请求，均是在假定《承诺函》构成担保的前提下，对原审判决的异议，在认定《承诺函》不构成保证的前提下，已无审理之必要。原审法院的判决认定事实和适用法律均有错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决：
一、撤销广东省高级人民法院(2001)粤法经二初字第X号民事判决；
二、驳回交通银行香港分行的诉讼请求。
一审案件受理费港币（略）元，由交通银行香港分行负担；二审案件受理费港币（略）元，由交通银行香港分行负担，该项费用已由佛山市人民政府向本院预交，交通银行香港分行应于本判决生效之日起十日内径付还给佛山市人民政府，本院不作清退。
本判决为终审判决。
审判长王玧
代理审判员陈某忠
代理审判员周翔
二00五年一月四日
书记员傅晓强
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