抗诉机关河南省南阳市人民检察院。
原公诉机关社旗县人民检察院。
原审被告人郑某某，男42岁。
辩护人王某某，河南鼎新律师事务所律师。
原审被告人贾某某，男42岁。
原审被告人郑某某、贾某某犯贪污、受贿罪一案，本院于2008年10月30日作出（2008）社刑初字第X号刑事判决已发生法律效力。2009年9月7日南阳市人民检察院作出宛检刑抗〔2009〕X号抗诉书，向南阳市中级人民法院提出抗诉。南阳市中级人民法院于2009年9月10日作出（2009）宛法刑抗字第X号函，指令本院再审。本院2009年11月4日作出（2009）社法刑监字第X号再审决定对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳市人民检察院指派社旗县人民检察院检察员贺方、刘阳出庭。原审被告人郑某某及其辩护人王某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
社旗县人民检察院2008年8月14日向本院提起公诉，指控原审被告人郑某某、贾某某利用职务之便，贪污公款x元，收受贿赂x元，认为原审被告人郑某某的行为构成贪污罪、受贿罪，原审被告人贾某某的行为构成贪污罪，请求依法惩处。
原审中原审被告人郑某某及其辩护人对起诉书认定犯贪污罪、受贿罪没有异议，但认为只贪污了x元，而非公诉机关指控的x元，受贿数额也仅x元，而非公诉机关指控的x元。
原审中原审被告人贾某某及其辩护人对起诉书指控的犯贪污罪不持异议，但认为其为从犯且未分获赃款，应免于处罚。
原审经审理查明：
（一）、贪污罪
2005年由郝寨镇政府主管的村村通工程实施，该工程由副镇长郑某某主抓，贾某某协助，韩庄村村通工程计划长度是4.67公里，当该段工程完工丈量、验收时，郑某某、贾某某、李××预谋多丈量些公路长度，把不好解决的费用冲抵一些，最后决算时，以4060米进行决算拨款，而实际长度经现场实地勘查，是3861米，虚报199米，每米折款110元，共计x元贪污。该款从镇财所拨出后，由被告人郑某某使用，贾某某未分得赃款。
上述事实，被告人郑某某、贾某某不持异议，二被告人的供述及证人李××的证言证实了被告人郑某某、贾某某以骗取的手段贪污公款的犯罪故意。证人石××的证言、郝寨镇财政所明细帐、会计记帐凭证和郝寨镇政府证明证实了被告人郑某某、贾某某所贪污公款的性质、去向。现场勘验检查笔录则证实了被告人郑某某、贾某某实际虚报公路的长度，印证了二被告人所贪污的数额。中国共产党社旗县X组织干部履历表，任职文件则证实了被告人郑某某、贾某某是国家工作人员的事实。社旗县人民检察院统一财务收款收据则证实了被告人郑某某已将所获赃款全部退赃的事实。证据经出示质证，原审合议庭予以确认。
（二）、受贿罪
2006年至2007年间，被告人郑某某利用担任郝寨镇副镇长，主管村村通工程的职务之便，分别收受承包商陈××人民币x元、贺×人民币4000元、王××人民币2000元、徐××人民币3000元、李××人民币8000元、白××人民币4000元，共计人民币x元。
案发后被告人郑某某已将所获赃款全部退赃。
另查明：2008年4月24日，社旗县人民检察院接群众举报郝寨镇副镇长郑某某在主抓村村通工程中有受贿行为，即于2008年4月27日对郑某某进行初查，2008年4月28日被告人郑某某交待了受贿及贪污的犯罪事实。2008年4月29日对郑某某立案侦查。
上述事实，被告人郑某某对所受贿的时间、地点、数额、利用职务之便收贿的犯罪故意与行贿人陈××、贺××、徐××、李××、白××、王××的证言能够相互印证，另有证人李××、顾××、黄××、赵××、黄××、冯×、张×等人证言及道路建筑承包合同，新兴公司所收取的管理费收据，社旗县X镇人民政府证明等相关书证在卷佐证。社旗县人民检察院受理案件登记表及被告人郑某某的亲笔交待，询问笔录证实了被告人郑某某在司法机关未掌握其贪污犯罪事实情况下，主动交待，系自首情节的事实。上述证据经法庭质证，合议庭予以确认。关于被告人郑某某的辩护人当庭所提交的王××的调查笔录，以证实王××所送现金2000元不是行贿。因被告人郑某某在接受讯问过程中，并未提到和王××是同学关系，借款让王××使用的事实，且证人王××在反贪机关向其调查时也未提到上述问题，故辩护人当庭所提交的王××证言不予采信。另向法庭提交的证人李××的调查笔录，以证实李××所送3000元是上交新兴公司管理费，因此证据和公诉机关所提交的相关证据能够相互印证，故合议庭予以确认。被告人郑某某的辩护人及被告人贾某某的辩护人向法庭提交的社旗县X镇人民政府证明二被告人在平常工作中表现较好，获得过各种表彰的证据，原审合议庭予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原审认为，被告人郑某某、贾某某身为国家机关工作人员，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪，被告人郑某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。社旗县人民检察院指控罪名成立予以支持。公诉机关指控被告人郑某某收受李××现金3000元，经查，该款是李××、李××兄弟交给郑某某用于上交新兴公司的管理费，并不是行贿款，至目前新兴公司仍未收到李××、李××二人所承建李洼村、刘岗村X路管理费，故此笔指控受贿不予支持。郑某某的辩护人刘兆伟以王××2000元不是受贿的辩护意见，因该笔收贿事实被告人郑某某及行贿人王××均在原证词之中未于否认，二人也均未提到借款没要利息的事实，且借款之说也没有证据印证，故此辩护意见不予采纳；以被告人郑某某所受李××现金3000元不是受贿，而是李××所交管理费及被告人郑某某能够主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，且能积极退出所获赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，应对其从轻处罚的辩护意见，有证据证实，符合法律规定，予以采纳，被告人贾某某的辩护人杨德青以被告人贾某某在实施贪污犯罪过程中，所起作用较小，系从犯，也没有分获赃款，应当对其减轻处罚的辩护意见，有证据证实，符合法律规定，予以采纳。被告人郑某某在接受反贪机关的询问时，主动交待出未被司法机关掌握的贪污犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，在法庭审理过程中，认罪态度较好，且能积极全部退出所获赃款，确有悔罪表现，可酌定从轻处罚，对被告人郑某某判处缓刑不致再危害社会。被告人贾某某在实施贪污犯罪过程中，起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，应当免除处罚。遂判决：一、被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。二、被告人贾某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
抗诉机关认为，社旗县人民法院（2008）社刑初字第X号刑事判决书认定郑某某贪污犯罪数额错误，认定其受贿犯罪具有自首情节错误，且对其量刑不当，适用缓刑错误。理由如下：1、原审判决书认定郑某某贪污犯罪事实错误。郑某某、贾××、李××证实一致，且有支票存根能够证实套取x元，郑某某实际得到赃款x元。判决书以“实际长度经现实地勘查，是3861米，虚报199米，每米折款110元，共计x元”为由，认定被告人郑某某和贾某某贪污公款x元，少认定8000余元，显然是认定事实错误。2、原审判决认定受贿犯罪具有自首情节错误。社旗县人民检察院接到举报，反映郑某某有受贿犯罪。该院对其讯问时，郑某某交待了检察院已经掌握的受贿犯罪和尚未掌握的贪污犯罪，对于交待检察院尚未掌握的贪污犯罪，判决认定自首是正确的。但认定交待已经掌握的受贿犯罪也属自首，明显与法律规定和司法解释不符，故判决认定受贿自首错误。3、原审判决量刑不当，适用缓刑错误。因为认定事实错误，认定受贿自首错误，故导致量刑不当。村村通工程是关系到民生和新农村建设的政府的民心工程，郑某某作为副镇长贪污、受贿，严重地损害了党和政府在群众中的形象，社会影响极坏，一人犯数罪，适用缓刑明显不当。综上所述，原审判决认定郑某某贪污犯罪数额错误，认定其受贿罪具有自首情节错误，且对其量刑不当，适用缓刑错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款的规定，对社旗县人民法院（2008）社刑初字第X号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
再审中抗诉机关提交了一份社旗县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于本案的破案报告。用于证明受贿罪中是否存在自首情节。
再审中原审被告人郑某某称，抗诉理由不能成立。1、贪污的数额就为x元左右，目的是为了解决工作中招待费等的支出。2、在侦查机关采取了强制措施前已主动交待了侦查机关尚未掌握的受贿罪的犯罪事实，应当认定为自首。3、数罪并罚也能适用缓刑。
辩护人王某某的辩护意见认为，抗诉理由不能成立。1、贪污罪侵犯的客体是公共财产权益，本案中郑某某利用职务之便，按4060米上报并套取了资金，而路长实为3861米，这3861米国家应当支付工程款，郑某某只虚报了199米，每米按110元计共x元，这x元才是国家公共财产损失数，原审将国家实际损失数额认定为贪污数额完全正确。2、根据最新司法解释规定，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的以自首论。本案中办案机关所掌握的举报信中列举的犯罪线索与起诉书起诉的犯罪事实之间存在数额不一致，人名不对照的情况，充分说明了办案机关虽掌握了线索，但均不成立，所查实的均为郑某某主动交待的，办案机关掌握线索之外的犯罪事实，故仍应按自首论。3、郑某某家中现有八十余岁的父母及正在上学的子女，其本人已痛改前非，且已被开除党籍，已没有社会危害性，在此情况下对其适用缓刑并无不当，抗诉所称的犯数罪不能适用缓刑的理由无法律依据。综上，考虑到郑某某犯罪前多次受到国家、省、市的表彰，虽未经受住诱惑走上犯罪道路，但能够主动供述犯罪事实，积极退赃，痛改前非，宣告缓刑已不致再危害社会。原审判决后仍能随传随到，悔罪真诚，故应维持原审判决。
再审中原审被告人向本院递交了发票、点菜单、荣誉证书、其父母户口页等复印件共52页，以证明所贪污之款用于以上开支及其主观恶性不大，判处缓刑不致再危害社会。
原审被告人对抗诉机关所提交的破案报告无异议，本院对此予以确认。抗诉机关对原审被告人再审中所交的发票、点菜单认为与本案无关联性，经本院询问原审被告人，原审被告人认可郝寨镇政府无此项招待费用，故不能报销，该项开支由其与贾某某商定后支出的，且票据至今在其本人手中。因郝寨镇政府不认可原审被告人的开支，未予报销，本院对以上证据及证明目的亦不予认可。抗诉机关对郑某某所提交的其父母的户口页、荣誉证书无异议，本院予以确认。
综上，再审查明的事实与原审相一致。
另查明：2008年4月24日，社旗县人民检察院所接群众举报郝寨镇副镇长郑某某在主抓村村通工程中有受贿行为的举报信中举报：郑某某向十里井支书徐××、年庄村支书顾××索要现金6000元（各3000元），石桥村、小郝庄村干部马××2000元；先后向胡里村、王某里村、尤庄村、和庄村、王某、殷台要走2000-3000元不等，同时又扣留修路工程队杨××、贺××、秦×工程款。社旗县人民检察院于2008年4月25日对郑某某询问时，郑某某交待了收受陈××、王××、贺×、白××、李××等人的现金及收取徐××1500元，顾××1500元的犯罪事实。
本院再审认为，原审认定的原审被告人郑某某、贾某某构成贪污罪，原审被告人郑某某又构成受贿罪定性准确，本院再审仍应认定。原审认定的原审被告人郑某某受贿数额为x元及原审被告人贾某某被判处免于刑事处罚，抗诉机关与原审被告人均无异议，本院再审仍应予以认定。再审中抗诉机关认为原审认定的郑某某贪污数额应为x元而非x元，因该路实长3861米，郑某某按4060米的长度上报，国家亦是按4060米的长度支付的工程款，导致多支付199米，每米110元，共计x元，被郑某某据为已有，该x元本不应支付而被郑某某利用欺骗的手段予以侵吞，使国家财产受到损失，原审以此国家实际损失数额认定为郑某某贪污数额并无不当，辩护人此辩护理由成立，本院再审中仍应予认定。社旗县人民检察院依据群众举报信对郑某某进行调查，在未对郑某某采取强制措施前，郑某某交待了举报信中所举报的收受徐树华3000元的事实，此行为依法不能认定为自首，抗诉机关部分抗诉理由成立，原判不当之处应予纠正。但郑某某又主动交待了举报信举报线索之外的收受陈××、王××、贺×、白××、李××等人共计x元现金的犯罪事实，充分说明了郑某某认罪态度好，符合适用缓刑的条件。故原审中认定的郑某某认罪态度好，且能积极全部退出所获赃款，确有悔罪表现，判处缓刑不致再危害社会并无不当，再审仍应支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2008）社刑初字第X号刑事判决书第二项，即“被告人贾某某犯贪污罪，免予刑事处罚”。
二、撤销本院（2008）社刑初字第X号刑事判决第一项，即“被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，缓刑考验期限从判决确定之日起计算”。
三、原审被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘华举
审判员范有山
审判员马艺哲
二○一○年四月一日
书记员申莹萍
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