湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）衡中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）衡阳市湘江宾馆有限责任公司，住所地衡阳市珠晖区X路X号。
法定代表人邹某某，该公司董事长。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人邹某元，湖南天牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常某某，男，X年X月X日出生。
上诉人衡阳市湘江宾馆有限责任公司（以下简称湘江宾馆公司）因与被上诉人常某某装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2008）珠民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人湘江宾馆公司的委托代理人陈某某、邹某元，被上诉人常某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1997年2月16日，原告常某某与被告衡阳市湘江宾馆有限责任公司改制前身原衡阳市湘江宾馆就湘江宾馆的大堂、大堂右边车道及车道右边三间商店的装饰装修签订《承包合同》，合同约定工程造价以50万元为意向，具体结帐据实结算。合同对装饰装修所用的材料、付款方式、工程进度的奖罚以及逾期支付工程款应支付的利息等均进行了约定。合同签订后，原告按照被告的要求依约进行了施工。在施工过程中，被告又要求增加票务中心、商务中心、门头牌坊、门卫岗亭、车过道电动自控伸缩门等装修工程项目。同年5月18日，原告按照双方的约定完成了装饰装修工程，并向被告提交了工程结算单等竣工文件。工程结算的总造价为x.38元。原衡阳市湘江宾馆接受工程结算文件后，以需要审计核准为由，只付了部分工程款，未按合同约定支付全部工程款。1998年9月和1999年8月，原衡阳市湘江宾馆的装饰装修工程结算文件分别经过了衡阳市城北区审计事务所和衡阳市审计事务所进行审计，因原、被告双方配合不力和被告未交纳审计费而导致两次审计均没有结果。2004年6月原衡阳市湘江宾馆经市政府批复以经营者员工持股方式实行产权制度改革，重组衡阳市湘江宾馆，2008年5月变更为衡阳市湘江宾馆有限责任公司。在此期间原衡阳市湘江宾馆及被告仍不间断向原告支付部分工程款，到2006年9月26日止，原衡阳市湘江宾馆及被告累计支付原告工程款为x.89元。按照原告提供的竣工结算结果x.38元，被告尚欠原告工程款x.79元。原告为了催要尚欠的工程款，分别于2007年7月3日和2008年3月18日向被告送达了催款函及协商函，由于双方各持已见，最终未能达成共识，酿成纠纷诉至法院。
另查明：在审理过程中，应被告的申请，对湘江宾馆公司的装饰装修工程结算先后两次由法院委托湖南兴泰司法鉴定中心、衡阳市金马司法鉴定所进行鉴定，由于鉴定材料不齐，加之原装饰装修现场已被拆除，导致鉴定机构作出鉴定结论后，又书面申请撤回，无法作出与实际造价相符的鉴定结论。
原审认为，本案属装饰装修合同纠纷。根据建设部《建筑装饰装修管理规定》的规定，国有企业此类工程应公开招标，且工程承包人应具备建筑施工企业相应资质。本案被告湘江宾馆公司改制前属国有企业，本案讼争的装饰装修合同没有经过公开招标，且原告常某某作为工程承包方又不具备相应资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。原衡阳市湘江宾馆在接收该装饰工程后，对该装饰工程的施工工程量、施工质量均未提出异议。但其根据上级主管部门及国有企业内部管理的相关规定，将原告常某某提交的竣工工程结算文件先后委托原衡阳市城北审计事务所和原衡阳市审计事务所进行审计，其行为本身是符合法律规定的。由于原告常某某与原衡阳市湘江宾馆双方配合不力，加之原衡阳市湘江宾馆因经营困难没有交纳审计费，导致审计部门一直没有为此项装饰装修工程出具正式审计结论，仅作为参考意见通知了原衡阳市湘江宾馆。而衡阳市湘江宾馆及改制后成立的湘江宾馆公司又以此为依据陆续向原告常某某支付了部分工程款。基于上述事实，原审法院认为审计部门单方提供给被告的参考意见，由于不是正式审计结论，且没有得到原、被告双方的共同认可，不能作为被告否定原告提供的结算报告拒付剩余工程款的法定理由，被告湘江宾馆公司辩称工程款已按审计部门意见支付完毕的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》相关规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原、被告双方在合同签定及履行过程中均存在过错，鉴于该装饰装修工程已实际交付使用多年，且部分工程已拆除重新装修，不能返还。被告湘江宾馆公司应据实偿付所欠原告常某某剩余的工程款。据此，对原告常某某要求被告湘江宾馆公司支付尚欠工程款之请求，予以支持。对原告要求被告支付拖欠工程款利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条之规定，判决：一、限被告衡阳市湘江宾馆有限责任公司在本判决书生效后一个月内支付原告常某某工程款x.79元；二、驳回原告常某某要求被告衡阳市湘江宾馆有限责任公司工程款利息x元的诉讼请求。
宣判后，湘江宾馆公司不服上述判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《承包合同》中约定装饰装修费用和材料50万元包干，对合同以外追加的项目应当以补充协议为准，对临时增加的工程应以双方签字的工程单为依据进行结算。被上诉人未提供补充协议及双方签字的结算单，原审法院认定工程款为x.38元没有事实依据。2、原审法院证据采信错误。上诉人提交的证据因被上诉人提出异议，原审法院未予采信；被上诉人提交的证据，上诉人同样提出了异议，但原审法院却予以采信。3、原审法院适用法律错误。本案双方签订合同是在1997年2月26日，原审法院却适用1999年施行的《中华人民共和国合同法》和2005年1月1日施行的最高人民法院的司法解释显然不当，因为我国法律没有溯及力。综上请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人常某某答辩称：1、上诉人拖欠被上诉人装饰装修工程款属实，原审法院判决上诉人支付所欠工程款正确，但没有支持被上诉人要求支付利息的请求错误。2、本案不存在对工程造价再作司法鉴定的事由。综上，请求二审改判上诉人支付拖欠被上诉人工程款的利息x元。
二审期间，上诉人没有提交新的证据，但向本院提交《审计鉴定申请书》申请对讼争的装饰装修工程结算重新进行鉴定，合议庭经评议后认为,原审法院已委托有关审计机关进行鉴定，但由于双方不配合、上诉人没有按时交审计费及鉴定的对象已不存在，实际上已无法鉴定，二审过程中上诉人提出重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。
被上诉人提交了《利息计算汇总表》作为新的证据，上诉人对该证据的合法性、真实性提出异议，合议庭经评议认为该证据是被上诉人单方书写，不具有客观真实性和合法性，故不予采信。
原审查明的事实与本院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。上诉人湘江宾馆公司的前身湘江宾馆就宾馆装修工程与被上诉人常某某签订承包合同，该工程没有按照建设部《建筑装饰装修管理规定》的规定进行公开招标，且被上诉人常某某也不具备相应承包资质，由于建设部的上述规定系部门规章而非法律、行政法规，该合同虽然违反了部门规章但并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效，原审法院认定承包合同无效不当，应予纠正。被上诉人常某某在施工完成后及时将结算单及相关资料提交给了上诉人，上诉人未提供证据证明其对被上诉人提交的结算单提出过异议。虽然上诉人委托原衡阳市城北区审计师事务所及衡阳市审计师事务所对装饰装修工程结算予以审计，但合同约定工程造价按实结算并未约定以审计结果进行结算，且审计是上诉人单方委托，不是上诉人与被上诉人双方为核定工程造价共同委托，因此应视为上诉人对被上诉人提交的结算单没有异议。根据《中华人民共和国经济合同法》第十九的规定，定作方应当接受承揽方完成的物品或工作成果，并给付报酬。上诉人在被上诉人完成装饰装修工作并交付结算单后应当按照合同的约定支付工程款，对尚未支付的部分工程款应当支付。上诉人与被上诉人双方签订和履行合同均在1997年，而《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行，原审法院引用《中华人民共和国合同法》的条文不当，应予纠正。原审判决驳回了被上诉人要求上诉人支付拖欠工程款利息的诉讼请求，被上诉人并未上诉，在二审中被上诉人仍然提出该请求，本院不予审理。综上，上诉人提出原审法院认定事实错误的上诉意见，没有事实和法律根据，本院不予采纳。上诉人提出原审适用法律错误的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，虽然引用法律条文不当，但判决结果公正，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9080元，邮政专递费100元，合计9180元，由上诉人衡阳市湘江宾馆有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贺军
审判员滕小松
审判员罗源
二0一0年三月八日
书记员邱葵
校对责任人：贺军打印责任人：邱葵
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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