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合作经营和承包酒店合同争议仲裁案

时间:1999-12-09  当事人:   法官:   文号:705

  中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(下称深圳分会)根据申请人与被申请人签订的“中外合作经营企业××××大酒店有限公司合同书”(下称合作合同)中的仲裁条款,以及申请人提交的仲裁申请,依据《中华人民共和国仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(1998年5月10日起施行文本,下称仲裁规则)的规定,于1998年5月29日受理了双方当事人关于上述合同的争议案。
  申请人选定了仲裁员×××,被申请人选定了仲裁员××,因双方未在规定的期限内共同选定而由中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定了首席仲裁员×××。以上3位仲裁员于1998年7月9日组成仲裁庭审理本案。
  1998年7月28日,被申请人提出反请求。
  1999年1月29日和6月21日,仲裁庭两次开庭审理本案。申请人的代理人及被申请人的代理人和法人代表均出席了庭审,仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论,进行了庭审调查。
  双方均表示有调解的意愿,但没有达成和解协议。
  1999年4月8日、9月28日,经仲裁庭的两次要求,深圳分会秘书长同意延长该案作出裁决的期限。本案裁决期限最后延长至1999年12月9日。
  1999年12月9日,仲裁庭作出本裁决。
  现将本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。

一、案情
  1992年9月20日,申请人作为甲方,被申请人作为乙方,双方在××省××县××公司签订了合作合同。双方在合同中约定的主要条款如下:
  1.合作公司的名称为××××大酒店有限公司(下称合作公司——仲裁庭注)(第2条)。
  2.合作的目的是:本着平等互利、友好合作原则,发展××县旅游事业,改善××县投资环境,加强经营管理,提高服务质量,使合作酒店取得最大限度的合法经济利益(第5条)。
  3.合作公司的经营范围:客房、餐厅、商场、酒吧、歌舞厅、商务中心、美容、健身及其他服务。
  4.合作公司的投资总额为2800万元人民币。合作公司的注册资本为2800万元人民币,其中,甲方占38%,以土地1400平方米的使用权折值人民币16万元和现金1048万元人民币作为投资;乙方占62%,投资1736万元人民币(按出资日外汇牌价以港元折算投入)。
  人民币流动资金可由合作公司向银行申请贷款,其贷款利息由合营公司负责,可纳入经营费用内列支(第8、9、10条)。
  5.甲、乙任何一方如向第三者转让其全部或部分合作条件,必须经另一方同意,并有优先购买权。转让须报原审批机关批准(第11条)。
  6.甲、乙应各自负责完成以下各项事宜:
  甲方责任:
  (1)办理为设立合作公司而向中国有关部门申请批准、登记注册、领取营业执照等事宜。
  (2)将提供的合作条件自领取营业执照之日起3个月内投入合作公司。
  (3)协助合作公司招聘当地的经营管理人员、职工和所需的其他人员。
  (4)负责办理合作公司委托的其他事宜。
  乙方责任:
  (1)协助甲方办理合作公司的批准、登记注册、领取营业执照等事宜。
  (2)提供使用的合作条件在企业领取营业执照之日起6个月内投入。
  (3)办理合作公司委托在中国境外选购机械设备、材料等有关事宜。
  (4)负责办理合作公司委托的其他事宜。(第12条)
  7.合作公司在前年度的亏损未弥补前,不得分配利润,以前年度未分配的利润并入本年度进行利润分配。合作公司所得利润在缴纳所得税及提取3项基金后,按双方在注册资本中所占比例分配,并以此比例承担亏损责任(第13、14条)。
  8.董事会由5名董事组成,其中甲方委派2名,乙方委派3名,董事长由乙方委派,副董事长由甲方委派,董事和董事长任期4年,委派方继续委派可以连任。
  9.合作公司所需装饰材料、设备及零配件、运输工具和办公用品等,必须从经济、技术上择优选购,其品质规格、使用性能及其他技术条件应符合公司的要求,价格公平合理,由董事会协商核定、委托乙方购进的设备,需经中国商检机构检验合格,其价格须经甲方确认(第21条)。
  10.合作公司的合作期限为20年,自合作公司领取营业执照之日起计算。合作公司合作期满后,本合同自行终止;合作期满前6个月,如有一方提议,经董事会会议一致通过,并报原审批机关批准后,合作期方可延长,本合同继续有效。合作公司合作期未满,任何一方有意终止合同均须提前3个月向董事会提出书面申请,经董事会会议一致通过,并报原审批机关批准,可提前终止合作,解除合同。
  合作公司合作期满清算后,剩余财产按双方投资比例分成,合作一方有优先购买权(第35、36、37、38条)。
  11.凡因执行本合同所发生的、或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决,如协商无效应提交中国对外经济贸易仲裁委员会,根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁,仲裁决定为终局,对双方都有约束力。
  在仲裁过程中,除双方有争议正进行仲裁的部分外,本合同应继续履行(第46、47条)。
  合作合同还对筹备与建设、劳动管理、税务、财务、审计合同等事项作了规定。
  1993年7月5日,申请人作为甲方,被申请人作为乙方,双方签订了“××××大酒店有限公司承包经营协议书”(下称1993年承包协议)。1993年承包协议的主要条款如下:
  1.承包经营期限10年。自1993年8月1日起至2003年7月31日止。本合同期满之前1年,双方再另行商讨新的经营方案。
  2.承包期间,乙方每月应付还甲方实际投入××××大酒店出资额1.85%的利润,并逐年递增0.03%,即第一年月承包额为出资额的1.85 %,第二年每月为1.88%,第三年则为1.91%,并逐年依次类推,至第十年月承包额升至2.12%止。
  3.乙方应于每月8日前付还甲方上1个月的应得利润。如乙方未能按期付还甲方应得利润,滞纳金额逾期1个月内每天罚息1%,超过1个月以上每天罚息2%,连续2个月未能按期付还甲方应得利润,除收取罚息外,甲方有权中止承包经营协议。
  4.承包经营期间,除付还甲方承包额外,其他一切费用及亏盈概由承包方负责。承包经营期间,乙方应按国家核准的营业范围进行经营,依法纳税。
  5.承包方拥有××××大酒店经营管理自主权,甲方给予支持。
  6.双方共同投资的××××大酒店的财产,报废或转让时须经双方确认或同意。
  7.双方出资额根据××××大酒店实际总投资按双方于1992年9月20日签订的合作合同规定双方出资比例计算。其中:乙方以外汇投入部分,按投入时外汇调剂市场的价格折成人民币计算。承包经营期间,企业外汇平衡由承包方自行解决。
  8.××××大酒店投保的保险费,按双方投资比例分摊,赔偿费用于酒店修复。
  9.因不可抗力而影响经营,参照原合同第十八章“不可抗力”第45条条款执行。
  10.开业前酒店及××山庄财产由双方派代表进行全面登记造册确认。
  11.××山庄按分期投入,分期交付使用之日起计算甲方出资额利润。
  12.承包期间的债权债务由乙方享有和承担。
  13.本协议未尽事宜,经双方协商补充,具有同等法律效力。
  1996年4月24日,申请人作为甲方,被申请人作为乙方,双方签订了“××××大酒店有限公司承包经营协议书”(下称1996年承包协议)。1996年承包协议的主要条款如下:
  1.承包经营期限5年。自1996年5月1日起至2001年4月30日止。本合同期满之前三年,双方再另行商讨新的承包经营方案。
  2.承包期间,甲方每月应付还乙方实际投入××××大酒店出资额的1.8%的利润(乙方投入的出资额经双方核实并经甲方确认为准。),并逐年递增0.03%,即第一年月承包额为出资额的1.8%,第二年月为1.83%,第三年则月为1.86%,并逐年依次类推,至第五年月承包额升至1.92%止。
  3.双方商定,按双方实际投入总额一次性地提取8%,作为甲方承包经营修缮维修费用,在双方实际投入额中冲减。
  4.乙方在上一轮承包经营期间结欠应交缴甲方承包利润(至1996年4月止,总额经双方核实为准),按2.5%收取占用费。甲方有权将乙方应得利润(从1996年5月份计起)抵除其原来欠款及欠款占用费,直至抵完为止。抵完以后,甲方应于每月8日前付还乙方上1个月的应得利润。如甲方未能按期付还乙方应得利润,滞缴金额逾期1个月以上月罚息2.5%,连续2个月未能按期付还乙方应得利润,除收取罚息外,乙方有权中止承包经营协议。
  5.承包经营期间所发生的一切费用及盈亏概由承包方负责。承包经营期间,甲方应按国家核准的营业范围进行经营,依法纳税。乙方在上一轮承包经营期间,以“××××大酒店有限公司”及“××××大酒店”名义发生的一切债权债务由乙方负责。
  6.双方共同投资的××××大酒店的财产,报废或转让时须经双方确认或同意。否则,承包方应按原值赔偿。
  7.双方出资额根据××××大酒店实际投资按双方签订的“中外合作××××大酒店有限公司合同书”规定双方出资比例计算。其中:乙方以外汇投入部分,按投入时外汇调剂市场的价格折成人民币计算。外汇平衡由乙方自行解决。
  8.××××大酒店投保的保险费,按双方投资比例分摊。赔偿费用于酒店修复。
  9.因不可抗力而影响经营,参照原合同书第18条“不可抗力”第45条条款执行。
  10.××××大酒店财产由双方委派代表进行全面清理造册登记确认。
  11.承包经营期间,“××××大酒店有限公司”及“××××大酒店”总经理及法人代表由甲方代表担任,全权负责××××大酒店有限公司及××××大酒店的经营管理权。乙方给予支持。经营过程中所发生的一切债权债务及法律责任由甲方负责。
  12.甲乙双方于1993年7月5日签订的××××大酒店有限公司承包经营协议书于本协议书签订生效之日起同时失效。
  13.本协议书未尽事宜,经双方协商补充,具有同等法律效力。
  在上述合同的履行过程中,双方发生争议。1998年4月24日,申请人根据合作合同中的仲裁条款向深圳分会申请仲裁。
  申请人于1998年4月24日的仲裁申请书中提出了多项仲裁请求。后又于1998年8月17日、1998年9月4日对原仲裁请求作了变更,并于1999年2月27日,于庭后提交的材料中,将仲裁请求整理为如下14项:
  1.要求解除双方签订的“中外合作经营企业××××大酒店有限公司合同书”。
  2.要求被申请人赔偿因没按期投入港元投资额的违约金414万元人民币,终止合同并赔偿申请人损失。
  3.要求追究被申请人在取得抵押贷款退回国内其他企业直接用人民币代投入的2250万元人民币投资额后,未按合同书及有关规定补入相应外汇投资额的违约责任,赔偿违约金1181万元人民币,并要求终止合同,赔偿申请人损失。
  4.要求被申请人赔偿因抽逃投资额的违约金506万元人民币。
  5.要求被申请人赔偿因没投足出资额应赔偿的违约金562万元人民币。
  6.要求被申请人交出××××大酒店土地使用证,从中国银行汕头分行撤回合作公司共有房产证及合作公司抵押担保书,并承担一切责任,以消除危害合作公司风险的后果。
  7.要求被申请人赔偿擅自拆除健身中心二、三楼的装修损失90.4万元人民币,并赔偿经营损失192万元人民币。
  8.要求被申请人返还或赔偿擅自处理的合作公司设备财产263万元人民币。
  9.要求被申请人收回购进时手续不完整,又不能使用的残次设备冲减其相应的投资额83万元人民币。
  10.要求被申请人赔偿申请人经济损失497万元人民币。
  11.要求仲裁庭指定验资机构对合作公司进行验资,核定双方实际投资额,并以此分割合作公司财产。
  12.要求确认1996年4月24日双方签订的××××大酒店有限公司承包经营协议书无效。
  13.要求被申请人归还向申请人借款40万元人民币及利息25.6万元人民币,合计65.6万元人民币。
  14.要求被申请人承担本案一切仲裁费用。
  被申请人在对申请人仲裁请求进行答辩的同时,于1998年7月28日提起反请求,被申请人后于1999年1月1日作了变更,最后于1999年3月22日将其反请求变更整理为:
  1.要求申请人赔偿因其没有按合同规定投入足额注册资本,须向被申请人赔偿违约金人民币404万元。
  2,要求申请人归还拖欠被申请人利润款人民币2042万元(承包合同已履行部分:1996年5月至1999年2月28日)并补偿被申请人的损失人民币1096.82万元(申请人承包合同未履行部分:1999年3月1日至2001年4月30日),共人民币3138.82万元。
  3.申请人单方要求解除合作经营合同,应赔偿被申请人的经济损失人民币120万元(指申请人承包期满至合作期满共12年)。
  4.申请人擅自单方将××××酒店的歌舞厅、餐厅、健身中心转包给第三者经营,应向被申请人支付违约金人民币190.71万元。
  5.要求申请人赔偿擅自拆除××××酒店主楼二楼餐厅装修,造成被申请人经济损失人民币31万元。
  以上1—5项合计反请求的总金额为人民币3884.53万元。
  6.要求追究申请人擅自以合作公司的名义进口大量的免税自用物资非法牟利的法律责任和经济责任。
  7.要求申请人交出合作公司××××酒店综合用地及××山庄的土地证,并立即办理上述土地证转为合作公司的转户手续。
  8.本案反请求仲裁费用由申请人承担。
  关于申请人的请求事项,双方的争议点如下:
  (一)关于解除合作合同问题
  申请人称:
  1.根据合作合同、章程和双方签订的增资协议书及有关批准文件规定,被申请人1995年3月份前总共应投入(含增资)3410万元人民币的等值外汇(增资前为1736万元人民币的等值外汇)。按1993年1月至12月港元外汇牌价0.743折算,计应投入4590万港元(即3410万元人民币÷0.743元=4590万港元),但被申请人至今仅投入850万港元,尚欠港元投资额3740万港元(即4590万港元-850万港元=3740万港元),差欠数额占总额的81%,其中约2200万元人民币是被申请人在国内投资的其他企业直接以人民币代其投入,于1996年6月又通过抵押贷款形式退回抽走2250万元人民币,但又未按合同及有关文件规定补投入2250万元人民币的等值外汇投资额。因此,被申请人严重违反合作合同、××省外经贸委×经贸资投字[1993]××号文、双方于1994年5月12日签订的增资协议书第三条、××市外经贸委[1994]××号增资批复文件、××市人民政府1993年6月2日《外商投资企业批准证书》及××市人民政府1996年6月29日《外商投资企业批准证书》。根据合作合同第43条规定,要求终止合同,并要求被申请人赔偿申请人损失。
  2.1996年6月被申请人把自身单方产权的全部100%即3410万元人民币作抵押,获取贷款2250万元人民币,抵押贷款率为66%(即2250万元人民币÷3410万元人民币=0.66),申请人原只同意单方产权62%的70%作为抵押物的抵押额(退回人民币,补入港币部分),该抵押超过了申请人的约定30%,多抵押人民币贷款675万元人民币(即3410万元人民币×30%×0.66=675万元人民币),属被申请人抽逃投资额,减少注册资本675万元人民币。违反了合作合同第四条规定。
  3.被申请人违反合作合同第12条、章程第10条规定。差欠投资额512万元人民币。被申请人差欠投资额及违约金计算依据:申请人称:1996年4月30日双方初步结算:3610.40万元人民币(包括直接以人民币约2200万元投资在内)。1996年5月至1997年5月期间复核复减金额:
  (1)外汇折算应核减金额
  850万港元×(1.25元-0.743元)=430万元人民币。
  (2)××商检局价格鉴定核减金额:128万元人民币。
  (3)双方共同复核减少金额63.5万元人民币。
  (4)单方擅自拆除酒店健身中心二、三楼装修,应冲减装修投资额90.40万元人民币。
  以上合计712万元人民币。
  差欠投资额:3410万元人民币-(3610.40万元人民币-712万元人民币)=512万元人民币。
  上述差欠512万元人民币违约金:(1995年4月至1998年12月共44个月)。
  512万元人民币×5%×44个月=1125万元人民币。
  申请人并说明:被申请人投资额尚有部分未复核、未核实。
  4.被申请人擅自用合作公司共有房产证并以合作公司名义为其在××市投资的其他企业贷款提供抵押担保,违反了合作合同第17条、《中外合作经营企业法实施细则》第16条第2款、第19条的规定。同时通过抵押担保和他项权登记,被申请人原占有合作公司62%的产权(即3410万元人民币权利价值)已全部转移在中国银行××分行名下,被申请人在合作公司中的权利和合作条件已经等于零,不具备继续合作条件。
  5.被申请人为自己短期非法利益,擅自改建健身中心二、三楼,破坏了酒店配套功能和合作公司长期利益,违反了合作合同第17条、章程第15条的规定。
  6.被申请人擅自处理合作公司委托其进口的合作公司设备财产263万元人民币,违反了合作合同第17条的规定,侵犯了合作公司申请人的合法权益。
  7.被申请人擅自购进大量残次设备物资,未经董事会商定,无正式发票,未经商检检验,价格和品质未经申请人确认,违反了合作合同第21条、《中华人民共和国进出口商品检验法第5条第1款的规定。
  8.合作公司自1993年8月建成开业以来,至今未进行验资,违反了《章程》第12条、《中外合作经营企业法第9条第2款、《中外合作经营企业法实施细则》第22条22款的规定。因未验资,今年1月份无法进行年检,酒店被迫停业。
  综上,由于被申请人上述多处严重违约、过失和侵权行为,造成合作公司严重亏损,申请人自合作以及承包经营以来,投资利息损失及经营亏损合共约1800万元人民币。根据合作合同、章程、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中外合作经营企业法实施细则》的规定,请求仲裁庭裁决解除双方合作合同。
  被申请人辩称:
  申请人要求解除双方签订的合作合同,这是没有理由的。因为自1993年8月28日开始营业至今已近6年,6年来双方并未对合作合同提出任何问题,且各自承包了近3年,现在申请人突然单方要求解除合作合同,这是严重的违约行为。因此,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定,申请人应赔偿被申请人的经济损失人民币104.21万元(即人民币1042.09万元×10%)。详细计算的方式见反请求书第二项请求。
  (二)关于要求被申请人赔偿因没按期投入港元投资额的违约金问题
  申请人称:
  合作公司于1993年6月15日领取营业执照,按合作合同的规定,被申请人应于1993年12月14日前投入1736万元人民币的等值外汇。但被申请人通过以人民币代替港币折算投入,达到其减少投资额的目的,既违约也违法。被申请人以人民币投入,造成合营公司缺乏进口设备、建筑材料、装饰材料所需的外汇,增大投资成本,另外,被申请人仅投入850万港元×0.743元(1993年1月至8月国家外汇港元折算人民币平均价)=631万元人民币的等值外汇。实际尚欠投资额1104万元人民币的等值外汇(即1736万元人民币-631万元人民币=1104万元人民币)。为此,按合作合同第43条的规定,被申请人应赔偿申请人违约金414万元人民币(即1104万元人民币×5%×7.5个月=414万元人民币),违约期限从1994年1月15日至1994年8月31日增资批复前共7个半月。
  另外,申请人认为,被申请人1995年3月份前总共应投入3410万元人民币的等值外汇,按港币外汇牌价0.743折算,计应投入4590万港元,申请人至今尚欠港元投资款3740万港元,其中约2200万元人民币是被申请人在国内投资的其他企业直接以人民币代其投入。
  被申请人称:
  被申请人以人民币投入合作公司,是根据1994年9月1日××市人民政府048220-5012号《××市中外合作经营企业变更批准书》进行投资的,以人民币投入××××酒店,完全符合××市人民政府上述批准书的规定。
  另外,根据被申请人同申请人1993年7月5日和1996年4月24日签订的2份××××大酒店有限公司承包经营协议书第7条的规定,被申请人以港币投资的可以按投入对外汇调剂市场的价格折成人民币计算。而1993年至1994年港币调剂市场是1港元兑换1.25元人民币。港币与人民币按调剂市场价格折算的约定完全是双方意思表示真实、协商一致的,这一约定符合《中华人民共和国涉外经济合同法第7条第1款“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立”的规定。
  因此,被申请人在合作公司的投资方式、投资额(实际超额投资)完全符合规定,申请人要求被申请人赔偿没有事实依据,更没有法律依据。
  (三)关于被申请人抵押贷款、抽逃投资额的违约金、出资额不足违约金和土地使用证、房产证问题
  申请人称:
  1.1996年5月,申请人在复核被申请人1996年4月30日提供的投入合作公司投资账务时,发现被申请人的出资额中约2200万元人民币属被申请人在国内投资的其他企业直接以人民币代其投入,违反了合作合同及有关规定,被申请人也承认这一事实,要求用其单方产权为代投资企业向中国银行××分行贷款提供抵押,退回直接以人民币代投资的出资额,按合同规定补人外汇投资额,因此申请人才同意出具了同意其单方产权62%的70%作为代投资企业向银行贷款抵押物,同时也要求被申请人按合作合同等有关规定补充相应外汇投资额。但在代投资企业通过抵押贷款取得2250万元人民币退回代投入民币投资额后,被申请人至今仍没有按合作合同、增资协议书及有关文件规定补人相应外汇投资额3028万港元。被申请人一方面欺骗中方,另一方面严重违反了合作合同中规定,违反了1994年6月双方签订的增资协议书、××市外经贸委[1994]××号增资文件批复、××市人民政府1993年6月2日《外商投资企业批准证书》及××市人民政府1996年6月29日《外商投资企业批准证书》的规定。根据合作合同规定,要求被申请人赔偿违约金1181万元人民币(即2250万元人民币-675万元人民币=1575万元人民币×5%×30个月=2362万元人民币,折50%计1181万元人民币)。
  2.1996年6月被申请人用单方全部产权3410万元人民市(未核实、未验资)为其他企业作贷款抵押,超过申请人原限定的单方产权的70%,即超出了申请人限定的30%。按被申请人提供抵押物贷款额为2250万元人民币,则抵押贷款率为:2250万元人民币÷3410万元人民币=0.66(即66%),对方多取得抵押贷款:30%×3410万元人民币×66%=675万元人民币,以此达到抽逃投资额和注册资本。根据合作合同规定,被申请人应赔偿违约金506万元人民币(即675万元人民币×5%×30个月=1012万元人民币,折50%计506万元人民币。即1996年7月份至1998年12月份共30个月)。
  3.根据1996年4月30日双方初结被申请人投资额及1996年5月至1997年5月期间复核(尚有部分未核减)。被申请人投资额不超过2898万元人民币(包括其他企业直接用人民币代投入约2200万元人民币在内×因此被申请人没有投足出资额,尚欠512万乔人民币(即3410万元人民币-2898万元人民币=512万元人民币)。根据合作合同的规定,应赔偿违约金562万元人民币(即512万元人民币×5%×43个月=1125万元人民币,折50%计562万元人民币,从1995年5月计至1998年12月共43个月)。
  4.被申请人未经合作公司董事会决议和申请人同意,单方擅自以合作公司名义及合作双方共有房产证为被申请人在国内投资的其他企业向中国银行××分行贷款提供抵押担保,严重侵犯和危害申请人的权益,严重违反了合作合同第4条、第17条、章程第15条第4款、《中外合作经营企业法实施细则》第19条规定,而且该批贷款已逾期8个多月尚未归还。同时,因共有房产证长期抵押于银行,土地证被长期无理占用,造成证照不全,影响和制约了合作公司正常经营工作的开展。上述被申请人的侵权和违约行为,造成对申请人的危害和损失应由被申请人负完全责任。
  被申请人称:
  注册资本和抵押是完全不同的。被申请人对××××酒店投入的注册资本,这是一种所有权。被申请人经申请人同意后将该所有权设定抵押,抵押权人中国银行××分行在实现抵押权之前,对被申请人在××××酒店的财产并不享有所有权。抵押权存在,抵押权人中国银行××分行并无价值的取得,若×公司归还借款本息,抵押权即归消灭。因此,申请人在增加仲裁请求中称被申请人通过自身产权作为其他企业贷款抵押物是抽走注册资本,是不正确的。
  由于××××酒店在申请人的孤岛上,××县银行的贷款规模很小,无法贷到流动资金,而在××海岛的企业向××市的银行贷款,××市银行根本不同意给予贷款。一为了解决流动资金的困难,不得已只好委托被申请人在××市的×公司代为贷款。××××酒店从开业至1996年4月30日,共亏损人民币21889703.05元,该亏损还不包括借款利息。为了应付亏损,维持经营,××××酒店从开业截至1996年4月30日,向被申请人属下×公司借流动资金共人民币22312867.91元。
  上述借款是被申请人属下×公司分期分批借给××××酒店,解决了××××酒店流动资金及填补××××酒店近3年的亏损,否则××××酒店早已停业关闭。上述借款主要用于(1)支付给申请人的承包款3793070.46元;(2)垫支××××酒店的日常开支(即亏损)10049703.25元;(3)购买酒店用品5551271.35元;(4)日常周转用库存原料944698.96元;(5)未分摊费用218664.38元。
  以上5项在××××酒店的账面反映共20488976.94元。至于账面没有反映的,如业务费及合作公司从香港聘请的酒店高级管理人员的薪酬、差旅费等还不在此列支;在中国银行××分行贷款的利息因无力偿还,也没有在账面上反映。
  以上亏损额与借款的使用情况说明,被申请人属下×公司不惜承担巨大风险来挽救××××酒店,××××酒店上述流动资金借款也全部用于支付因严重亏损而带来的经营资金困难,与被申请人的注册资本毫无关系,并不存在抽走注册资金的事实。
  被申请人投资合作公司的注册资金已于1994年10月30日前全部到位,这有投资凭证为依据。而被申请人属下的×公司代××××酒店向中国银行××分行的贷款是1994年12月29日开始,贷款额是1775万元,并不是一次贷到的,而是若干次贷款,因利息未偿还,本息相加利滚利出来的2250万元。并且该贷款是委托××市××实业发展总公司提供信用担保。因此,该笔贷款与注册资本根本无关。
  1996年5月起,××××酒店改由申请人承包经营,中国银行××分行提出,原由×公司代××××酒店的贷款,应增加实物抵押。
  为此,被申请人与申请人商量,申请人表示同意,并提出只能用被申请人在××××酒店的份额即××××酒店62%的产权的70%作为原×公司代××××酒店向中国银行××市分行贷款本息的抵押物。申请人在审核确认了被申请人的投资额后,于1996年5月21日出具了同意被申请人用×××酒店62%的产权的70%作为贷款抵押物的证明。这就是申请人为什么同意被申请人用在××××酒店拥有62%的产权的70%作为向中国银行××分行贷款抵押的原因及所得贷款的用途的真实情况。因此,请仲裁庭根据事实和法律依法驳回申请人的无理请求。
  申请人在原仲裁请求中提出因××××酒店主附楼的总房产权证给被申请人交给中国银行××分行抵押存执,导致其无法向银行筹资的问题,被申请人认为:第一,被申请人向银行抵押的财产是用被申请人拥有的62%的股权的70%;第二,该行为已经申请人书面同意后才抵押的;第三,转由申请人承包经营××××酒店所签订的承包合同也没有提出主附楼的总房产权证应交给申请人抵押或保管;第四,申请人至申请仲裁为止从未向被申请人要求协助解决其抵押贷款问题。因此,即使存在无法贷款筹资的事实,也是申请人自己的事,与被申请人无关。
  (四)关于健身中心二、三楼问题
  申请人称:
  被申请人承包经营期间,未经合作公司董事会和申请人同意,擅自把酒店健身中心二、三楼拆除,开设电子游戏赌博项目(1995年11月份已被取缔停办),破坏了健身中心装修90.40万元人民币的装修额(原装修额213万元人民币-后结算额122.60万元人民币=90.40万元人民币),严重违反合作合同第17条第15条的规定。申请人于1996年5月复核对方账务时,发现被拆除的装修部分对方仍然计入投资额,这是极不合理的。因此这一部分被拆除的装修额应由被申请人负责赔偿或在投资额中冲减(90.40万元人民币)。同时,因健身中心二、三楼被拆除后,造成健身中心残破不堪,经常歇业,经营效益严重下降,每月经营收入不足1万元人民币,比原拆除前下降损失达6万元人民币以上(改建前月营业收入超过8万元人民币),则32个月营业收入损失达192万元人民币以上,应由被申请人赔偿。另外,还因此造成配套不齐全的连锁负效应。
  被申请人称:
  被申请人在承包经营××××酒店时,根据××海岛可以开设电子游戏的特殊政策及××××酒店桑拿健身中心规模太大、场地浪费等原因,将附楼桑拿健身中心的二、三楼改为电子游戏项目,使××××酒店的设施更配套,提高了经济效益。申请人也正是看准了电子游戏项目可获得高额利润,提出中止被申请人承包××××酒店的承包合同改由其承包经营。在1996年4月30日,被申请人将××××酒店移交给申请人承包经营时,申请人对将××××酒店附楼桑拿健身中心二、三楼改为电子厅愉快地接受,并补偿被申请人改建电子厅的装修费人民币8万元。现在申请人要求被申请人恢复××××酒店桑拿健身中心原规模、原装修及设施安装或赔偿相应的损失金额人民币90.4万元。这是没有道理的。
  (五)关于返回转卖合作公司设备财产问题
  申请人称:
  根据合作合同书第12条规定,被申请人代合作公司进口经有关部门批准的设备物资,这部分设备物资应属合作公司财产,被申请人为此所支付的外汇资金也作为被申请人的出资额。因合作公司没有建账,被申请人代进口设备物资详细情况申请人不了解,1996年5月,申请人接管酒店后,发现原酒店部分进口设备物资被被申请人擅自处理。经申请人进一步与有关部门调查核对,发现被申请人在建设期间及承包经营期间擅自处理合作公司委托其进口的车辆、分体空调机、活动房屋等一批酒店设备财产,总价值263万元人民币,也因此造成合作公司设备配套不齐全,档次不能达标,影响了经营效果,给合作公司带来连锁负效应。
  被申请人称:
  申请人称被申请人转卖了合作公司的进口设备及物资,并在申请书中罗列3张明细表说明被申请人转卖进口设备及物资,这纯属申请人捏造事实。如:发电机组一台,自××××酒店开业至今仍在××××酒店使用,转卖之说有何依据?又如,小轿车奔驰300、皇冠3.0等均是外商A、C等根据国家政策配备的私人自用车辆,合作公司也没有出资为他们购车,是他们自己出钱购车。事实证明被申请人并没有转卖合作公司自用进口设备和物资。申请人的诉称没有事实依据。
  (六)关于残次设备问题
  申请人称:
  1.被申请人代合作公司购进并计入投资额28万元人民币电话交换机一部,该设备未经商检检验合格,价格未经申请人确认,而且重要技术(维修密码)被国外供货商控制,出现故障国内无法维修,只能请国外供货商维修,但费用太高,因此自1997年起,该部电话交换机无法使用,申请人不得不另购进一部国内交换机代替,造成合作公司损失。
  2.被申请人代合作公司购进的分体空调机50台被擅自处理,另外从××市购进21台分体空调机,金额28万元人民币。该批空调机无购进正式货票,价格未经董事会商定,申请人接交后不能使用。
  3.被申请人代合作公司购进电脑15台,计27万元人民币,该批电脑没有商检,自进入酒店之日起就无法装配使用,近6年来一直堆放于仓库。
  因此,上述不能使用、进货手续极不完整的设备物资,违反了合作合同第21条、××省外经贸委×经贸资投字[1993]××号文、《中华人民共和国进出口商品检验法第5条第1款的规定,应由被申请人收回,同时冲减其已计入的相应出资额83万元人民币(残次电话交换机28万元人民币+残次空调机28万元人民币+残次电脑27万元人民币=83万元人民币)。
  被申请人称:
  上述空调21台、电脑16台、电话交换机系统,1993年购买时均是全新的,这些设备使用至1996年11月12日申请人委托中华人民共和国××省进出口商品检验局检验,商检局的检验证书证实上述设备目前处于正常运转状态之中。试问申请人,使用了近4年的空调、电脑、电话交换机系统仍能处于正常运转之中,何来残次设备呢?
  至于库存物资,从申请人提供的库存物资清单可以十分清楚地看出,申请人称之为残次库存物资是××××酒店经营中的物资,如订房协议、住宿通知、盘碗、酒店用的信封等。这些物资怎么能称之为残次库存物资呢?
  (七)关于赔偿申请人经济损失问题
  申请人称:
  由于被申请人上述多处严重违约、过失、侵权和不守信用,损人利己,造成合作公司投资成本增大、维修费用增大、合作公司无法取得临时流动资金,无法对××××酒店进行必要的维修和购进原材辅料,无法承付各项费用,被罚电费滞纳金而被迫停电,被迫停业歇业半年,另因被申请人不办理和不配合办理验资手续,造成合作公司证照不全,影响正常申报、年检等工作的进行,酒店不久前已停业,致使合作公司经济效益极差,严重亏损,无法达到预期效益,而且给申请人带来巨大损失。申请人投资××××酒店利息损失达1337万元人民币(即2090万元人民币×1%×64个月=1337万元人民币),被申请人应承担20%责任计267万元人民币,承包经营损失近460万元,被申请人应承担50%责任计230万元人民币,合计损失497万元。根据合作合同第42条规定,应由被申请人赔偿。
  被申请人称:
  ××××酒店的配套和设备是健全的,没有存在旧残次品不能使用,改少部分桑拿健身中心场地为电子厅提高了××××酒店的经营效益;经营流动资金是承包方各自的事,这完全与被申请人无关。其次,申请人的投资回报,在被申请人承包经营时,已同申请人结算清楚。再之,承包经营亏损996万元和被罚电费滞纳金30万元,按承包合同合同,承包期间所发生的一切费用及盈亏概由承包方(申请人)负责,被罚的电费滞纳金更是如此。
  (八)关于验资和分割财产问题
  申请人要求仲裁庭指定验资机构对合作公司进行验资,核定双方实际投资额,并以此分割合作公司财产。
  被申请人称:在1996年4月30日改由申请人承包时,双方对投资额作了确认,从上述结算表可知,被申请人在××××酒店的投资共4047.05万元,扣除8%折旧费及部分设备、物资在申请人承包时折价后,申请人确认被申请人的投资额经折旧后为人民币3610.4万元,这些事实有上述结算表为证,双方的代表人均在结算表中签字确认。现在申请人提出重新核实双方的投资额和清资验资,被申请人认为是否重新核资验资由仲裁庭决定。
  合作合同第38条规定合作公司期满清算后,剩余财产按双方投资比例分成。现在申请人提出按双方投资比例分割合作公司的财产,被申请人认为,申请人必须按被申请人反请求书承担违约责任,赔偿被申请人损失,归还拖欠被申请人的承包款后,才能分割合作公司的财产。
  (九)关于承包经营协议书问题
  申请人称:
  承包协议违反对外(经济)贸易部、国家工商局1990年9月13日公布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》,表现为:
  1.本承包经营协议书的签订是在外方合作者的出资没有如期到位且没经过验资的情形下签订的,不具备承包经营条件。
  2.承包经营开始前,没有进行清产核资,没有经中国注册会计师验资。
  3.该承包经营协议书是两个投资方之间签订的,违反了合作企业与承包人签订合同的规定。即:“不允许合作企业投资各方之间签订承包利润的合同。”
  4.承包协议中关于被申请人投入港币按市场调剂价折算人民币的条款与合作经营合同规定牌价折算的条款相违背,违反了承包合同不得修改合作合同的规定。
  5.承包经营合同没经原审批机关批准。
  6.承包经营没有申请及提供报批文件。
  承包经营协议书存在上述违法行为,同时也就违反了合作合同第3条、章程第5条的规定,因此要求仲裁庭确认无效。
  被申请人认为造成这一结果完全是申请人的过错,申请人应对此负全部经济和法律责任。因为:
  1.被申请人同申请人签订的合作合同第12条明确规定,合作企业设立、申请批准、领取营业执照等向中国政府办理的事宜全由申请人负责。
  2.申请人是明知承包合同需报原审批部门审批与登记,而故意不向有关部门审批与登记。如1996年3月27日向被申请人发函称:“若没有在1996年4月5日前归还承包利润,则将向有关主管机关申请中止承包经营协议”;申请人在增加仲裁请求第3条称“双方签订由申请人承包经营协议之后,经法律顾问指出该承包协议违反对外(经济)贸易部、国家工商局1990年9月13日公布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》。”
  被申请人认为:
  ××××酒店1993年和1996年两轮承包协议是双方自愿和协商一致、意思表示真实的情况下签订的,且双方各已承包了近3年,该承包协议的履行,符合我国《民法通则第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。在处理上应实事求是,按执行该承包协议过程中的既成事实来处理。因为,1993年8月至1996年4月被申请人承包经营××××酒店,向申请人交纳了承包利润(现金)3793070.46元,余款也按照96承包协议的规定,从申请人应归还被申请人的承包利润中抵还。申请人自1996年5月起至今也承包了近3年,又由于被申请人同申请人在××××酒店的股份不同,被申请人占62%,申请人仅占38%。但申请人的承包时间比被申请人长。因此,应按双方已实际履行的承包合同来解决承包过程中申请人拖欠被申请人的承包利润及罚息。
  (十)关于借款本金和利息问题
  申请人称:
  被申请人于1993年8月4日以合作公司名义向申请人借款30万元人民币,以××市×公司名义向申请人借款10万元人民币,合计40万元人民币,至今未还。借款时间近64个月,按月利率1%计算,利息计25.60万元人民币,本息合计65.60万元人民币。被申请人应将以上款项归还申请人。
  被申请人认为:
  申请人的请求与其所提供的附件十二说明的事实明显地自相矛盾。根据申请人提供的该附件进一步查证有关凭证,核实申请人该两笔款项,确实如附件上所说明的事实一致,是申请人付还给被申请人为其代为垫付的购皇冠3.0小车的车款和购置费共40万元,该皇冠3.0小车是申请人利用合作公司的自用进口汽车批文,委托被申请人代为购买进口的。既然事实清楚,无须争议,被申请人同意放弃反请求书第5点要求“申请人应归还被申请人购车款42.55万元”的反请求,并请仲裁庭驳回申请人增加的这一请求。
  关于被申请人的反请求.双方争议点如下:
  (一)关于申请人入资问题
  被申请人称:
  1.申请人没有按规定投入注册资本
  根据合作合同和章程的批复申请人最迟须于1994年12月15日之前将其应投资2090万元投入到合作公司,其投资方式是:土地1400平方米的使用权折价值16万元人民币及现金投入2074万元人民币作为投资。但申请人根本没有按照上述规定投入注册资本:(1)其作为投资的土地使用权至今土地使用者仍登记为“××县烟草专卖局(烟草公司)”,没有变更为合作公司,其作为投资的合作条件并没有完全投入;(2)申请人从来没有用现金投入到合作公司。《中华人民共和国中外合资经营企业会计制度》第四章第20条第1款规定:“以现金投资的,应以收到或存入开户的中国银行或其他银行的金额和日期,作为投入资本的记账依据”,而从申请人提供的投资统计表列示的所谓投资资金都是其擅自向承建××××酒店的工程队支付的工程款及向申请人内部员工支付的餐费、业务费、旅差费、补贴等费用。申请人违反了合作合同、合作章程的规定,其2090万元人民币的注册资本均没有按规定投入,构成严重违约。
  2.申请人没有足额投入注册资本
  根据申请人1994年12月提供的有关“投入资金统计表”,申请人自行统计投入××××酒店的投资款为人民币20186916.45元,但申请人将被申请人1993年9月至1994年3月应支付给其的承包利润210万元列入其投资款,这是法律上不允许的。因此,申请人截至1994年12月才投入资金1818.7万元,欠投271万元。被申请人曾多次催促申请人补投不足投资额,但申请人以种种理由拖延不投。
  因申请人没有投足注册资本,被申请人不得不单方再多投资金,以完成酒店配套功能。因此,被申请人投入的注册资本是超额的。有以下事实为证:
  (1)截至1994年12月,被申请人投入注册资本36379360.44元。
  (2)1994年12月16日。合作公司依据合作章程第12条及《中外合作经营企业法》的有关规定委托××市××区会计师事务所进行验资,该所依据双方提供的投资材料,出具了验资报告,验证被申请人的注册资本已超额到位,该报告书当时分送申请人及工商主管部门,均没有提出异议。
  (3)1996年4月30日,被申请人同申请人签订的投资额及承包额结算情况和被申请人投入××××酒店资金结算表,申请人已确认被申请人的实际投资额经折旧后为3610万元。
  (4)从××××酒店的“实收资本”及“资本公积”账面反映被申请人实际投资额的余额为4026万元,由于申请人的违约造成被申请人流动资金严重不足,并蒙受严重经济损失,导致被申请人承包经营××××酒店期间严重亏损。
  根据有关法律及合作合同的规定,申请人应赔偿被申请人如下损失:第一,申请人违约,按合作合同第43条规定应付违约金104.5万元(20905元×5%=104.5万元)。第二,资金占用费损失299.5万元(271万元×占用费2.3%×48个月=299.5万元)。二项合计404万元(299.5万元+104.5万元=404万元)。
  申请人称:
  1.申请人不存在投资不足问题
  至1994年12月底,申请人应投入合作公司注册资金2090万元,而申请人至1994年3月已投入合作公司资金2018万元,至1994年10月又投入77万元。在1995年1月5日双方签订的××××大酒店有限公司股权转让协议书第1条写明:“同意原甲方现丙方(注:即申请人)将其持有的占××××大酒店投资额的38%(实际投资额经甲乙丙三方确认为人民币2090万元)……”。因此,不存在申请人投资额不足的问题。
  2.既然酒店建成,可以承包经营,也就不存在什么申请人投资不足,造成配套不齐全,工程被拖延的问题。
  (二)关于承包问题
  被申请人称:
  暂定申请人按批准证书的投资额注册资金到位,即:1993年9月至1994年12月注册资本为1064万元,增资后,即1994年12月至1996年4月30日,注册资本为2090万元,以此为基数按承包合同规定及有关规定的计算方法计算双方承包利润额,经被申请人复核计算结果是:至 1997年1月被申请人一轮欠申请人7700978.92元承包利润已全部抵清。1997年2月起申请人应向被申请人交纳承包利润,但申请人至今没有交纳,计算至1999年2月28日,申请人在承包期间共拖欠被申请人的承包利润共2042万元(即承包合同已实际履行部分:1996年5月至1999年2月)。
  合同如能全部履行,依照承包合同及有关约定的计算方式,则被申请人可获得的利益,除已履行部分外,其余26个月应偿付给被申请人承包利润1624.47万元(1999年3月1日至2001年4月30日承包利润计算单)。考虑利息因素和提前支取承包利润等因素,现被申请人要求申请人补偿被申请人的损失1096.82万元。
  申请人称:
  1.导致签订无效承包经营协议的主要责任应是被申请人,事实和理由如下:
  (1)合作公司从1993年6月份起至1996年4月份法人代表均为被申请人法定代表人A先生,两轮承包经营协议书的签订均是在此期间内,被申请人代表人为合作企业法定代表人,没有依照国家有关法规搞好合作公司经营管理,而是在酒店尚未验资前违反国家管理部门有关法规,误导签订违章违规的无效承包经营协议,造成合作公司包括申请人的损失。作为企业法人代表的A先生负有不可推卸的责任。
  (2)两轮承包协议的签订均是被申请人出于一种明知故犯的阴谋诡计。
  (3)申请人要求确认1996年承包协议无效,一方面是协议没有审批,而且是在两个投资者之间签订的;另一方面违反了法律规定没有经中国注册会计师验资的合作企业不得承包和承包协议不得修改原合作合同条款等有关规定。以上事实证明导致签订无效承包协议的主要原因同样在被申请人。
  2.被申请人计算承包利润款的投资额基数,是以其造假账的虚假投资额3610万元作为依据,完全不足为据。此数额未经验资机构进行验资证明,其事实和理由如下:
  (1)合作公司至今尚未验资,双方投资额均无验资机构出具的具有法律效力的有效证明。
  (2)虽然双方于1996年4月30日前曾进行过对双方投资额和承包额的初步结算,但接下来双方均认为初结算数额不实,须进行重新复核,于1996年5月21日签订了重新复核的补充协议,已明确否定1996年4月30日初结算的数额。直至1998年3月20日双方签订的协议书中也说明了双方投资额及承包额尚未结算完毕,需进一步结算。至于未能在原双方约定3个月内复核完毕,主要责任也在被申请人。同时事实也证明双方均同意不受原约定3个月期限的约束。一方面因被申请人委托的装修工程结算问题,由于被申请人的责任在1997年12月才结算完毕。另一方面双方的复核工作自1996年5月份起一直进行到1997年5月份。再者,上述提到的1998年3月20日双方签订的协议书也说明了这一点。而在重新复核和重新结算过程,由于被申请人对一些应该剔减的数额和外汇折算多计投资额共712万元人民币,其中约650万元不同意核减,故造成双方投资额无法进行重新确认,特别是申请人在了解到双方投资额必须经验资机构证明才有效,同时因双方在一些数额问题上意见又不一致,申请人要求双方共同委托验资机构验资,而被申请人又不配合(实质是被申请人为回避投资额不足和投入资金货币方式违约等事实),才造成至今酒店未验资,双方未经有效确认的现状,也因此申请人才在本次仲裁申请中要求仲裁庭指定验资机构对合作公司进行验资,最终有效确认双方实际投资额。所以被申请人以3610万元作为投资额计算申请人承包利润款毫无事实和法律依据,经双方复核及申请人按合同条款复核,被申请人投资额不足2898万元(包括其他企业以人民币直接代投入部分)。
  3.被申请人第一轮承包经营期间拖欠申请人的承包经营利润及罚息,并不是被申请人所说的770万元,而应该是5961.6万元。再按第二轮承包协议第4条2.5%计算占用费,则被申请人结欠申请人的承包利润款及占用费只能是有增无减。现被申请人反而称申请人拖欠其承包经营利润款1866.92万元,纯粹是颠倒是非,本末倒置。事实应该是被申请人分期作计划归还拖欠申请人的承包利润款和占用费。
  4.在申请人承包经营期间,被申请人只有赔偿因其自身多处违约、过失、侵权等行为给合作公司及申请人造成的经济损失,而不应该有任何权利可言。
  (三)关于解除合作合同的问题
  被申请人称:
  被申请人同申请人1992年9月签订的合作合同、章程规定的合作期限为20年。1993年6月合作公司领取营业执照,那么,合作期限自1993年6月至2013年5月,××××酒店于1993年8月28日开业,至今已近6年。近6年来,首期由被申请人承包经营管理。根据1993年承包协议约定,被申请人经营期为10年。当被申请人经营管理已步入正轨,经营形势已好转,正有希望扭亏为盈时,申请人却要求被申请人终止承包经营,交由其承包经营。为顾全大局,被申请人同意改由申请人经营,双方于1996年4月转签订了由申请人承包经营5年的协议书。申请人接手经营××××酒店也近3年。这期间,申请人单方多次违约,拖欠承包利润款,然而,双方对合作合同从未有过争议,现在申请人突然提出解除合作经营合同,这是严重的违约行为。使被申请人已经实际投资在××××酒店的4100万元(对方已签字确认3610万元)无法获得利益回报。根据《最高人民法院<关于适用涉外经济合同法>若干问题的解答》第6条“关于涉外经济合同的违约责任问题”第二款“当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的,除采取其他补救措施或者合同另有规定外,违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受到的损失,一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用,以及合同如能履行可以获得的利益。”以及合作合同第42条的规定,并据可行性研究报告,申请人应赔偿被申请人上述仍有12年合作期未履行的投资收益的损失120万元(按每年可收取10万元投资收益计算)。
  申请人称:
  双方在事实上已是共认合作公司经营严重亏损。现被申请人不是依据事实和法律提出要求,却要依据什么预测收益率向申请人预收利润,这是很荒唐的。
  (四)关于转包问题
  被申请人称:
  申请人利用其单方承包经营的机会,擅自将××××酒店的歌舞厅、健身中心、餐厅等转包给第三者经营。该行为严重违反了《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第24条第29条,以及合作合同第17条,合作章程第15条的规定,而申请人在1999年2月12日的答辩书却多方辩解,但是,酒店并非由内部员工承包,这是有人事档案可查的,因此:
  (1)申请人应将转包所得人民币60.1万元的62%的份额计372620元(601000×62%=372620),归还被申请人。
  (2)偿付违约金153.45万元[3410万元×4.5%(折旧率)×1年=153.45万元)。
  二项合计190.71万元(37.262万元+153.45万元=190.71万元)。
  (3)立即停止转包的行为。
  申请人认为:
  1.申请人并没有违约。承包合同明确写明:甲方是××××大酒店有限公司,并不是烟草公司。
  2.承包经营是由酒店员工主动申请的内部员工承包,是完善经营责任制的有效管理方式。
  3.承包合同第6条明确写明:“乙方是甲方属下的一个经营部门,要服从甲方的各项管理”。
  4.1996年承包协议第11条明确写明:申请人“全权负责××××大酒店有限公司及××××大酒店的经营管理权”。将一部分经营项目实行内部承包,正是申请人行使经营管理权的表现形式。
  5.酒店的内部承包不属需董事会讨论的重大问题,没有违反双方签订的合同、章程和法律。被申请人引用的有关规定对照申请人的上述行为属适用不当。
  6.酒店从内部承包者收取的承包款,3个部门合计只有:冬季每月3万多元,夏季每月5万多元,而且是毛收入,不是纯利润,远远不足以支付酒店管理部门人员的工资和水、电维修等经营管理费用。
  7.由于被申请人在合作过程中的不负责任行为,造成了酒店的一些经营部门严重亏损,长期停业。故申请人是为了利用这些长期废置的经营场所,完善经营责任制而采取的一种有效措施。
  8.如按被申请人逻辑,申请人承包经营亏损总共460万元,被申请人对此也应承担62%的责任(其他违约责任另行追究)。
  综上所述,被申请人的这点反请求,既无法律依据,也毫无道理可言。
  (五)关于改建、拆除等问题
  被申请人称:
  申请人承包经营××××酒店期间,擅自改建主楼二楼中餐厅、拆除价值50万元的豪华办公室及多功能海鲜池,改变大厅的总体面积,破坏了中餐厅的主体结构,造成经营环境恶化,因此申请人应赔偿由此而造成被申请人的损失31万元(即50万元×62%=31万元)。
  申请人称:
  1.申请人并没有拆除价值50万元的餐厅豪华办公室及多功能海鲜池。酒店餐厅原并没有什么豪华办公室,只有门外的一个不足2.5平方米(2米×2米×0.6米)的小海鲜池。申请人承包后发现原海鲜池设在餐厅门口,经过漏水既不雅观又影响卫生,经常出现池中死鱼,还经常发现海鲜被盗。为了解决上述问题,申请人投入了3万多元改建了海鲜池,拆除了餐厅门外连在海鲜池的那幅砖墙(不足8平方米)。又在海鲜池外面加了一层拉闸门以防盗,申请人的如上改建赢得了很多人的赞扬。被申请人把一间不足8平方米的储藏室说成是豪华办公室,把一面不足8平方米的砖墙说成价值50万元,把申请人花3万多元办的好事说成坏事。
  2.海鲜池位于中餐厅门外根本对中餐厅原整体格局丝毫无触动,被申请人所说的破坏中餐厅主体结构等问题纯属子虚乌有。
  (六)关于转卖进口的免税自用物资问题
  被申请人称:
  申请人利用单方承包经营××××酒店之机,没有经董事会同意擅自申请进口大量免税物资,如1997年12月3日,便擅自申请进口了电梯9部,钢材500吨,铝型材400吨,中央空调4套等物资,上述物资已被申请人全部私自转卖,非法牟取暴利。这一行为,严重侵犯了被申请人的合法权益,其行为不但违约,更是违法。
  申请人称:
  1.被申请人称申请人以合作公司名义进口物资,是因1997年11月××海关开关,海关为了扶持××县经济建设、县外经贸局根据县政府指示以合作公司的名义申报的,申报手续由其属下的B公司经办。是否进口,申请人根本不知道。申请人并无从中获利,也无违法事实。1998年4月,合作公司开董事会时,被申请人法定代表人A先生过问此事,申请人曾作了解释。被申请人派人向县外经贸局了解时,外经贸局也对其作了说明。
  2.合作公司并没有支付资金购置这些进口物资。
  (七)关于合作公司综合用地及××山庄的土地证问题
  被申请人称:
  合作公司的土地一共有3块,土地证也有不同的3本:(1)合作公司成立前,申请人出资16万元征用后作为合作条件的酒店主附楼1400平方米的土地。(2)合作公司成立后双方再出资征用1000多平方米土地作××××酒店的停车场、仓库及员工宿舍的综合用地。(3)1993年4月合作双方再出资征用约10000多平方米土地为××山庄用地。上述3块合作公司的土地征用时,由于合作公司尚未挂牌,土地征地及办证由申请人代理。但在《土地出让合同书》明确规定:“酒店开业后,立即更换受让方名称”。但申请人擅自把土地使用者登记为“××省××县烟草专卖局(烟草公司)”至今仍不办理上述土地证转为合作公司的转户手续。申请人的上述行为既违反了有关规定,也严重侵犯了合作公司及被申请人的权益。
  至于上述3本土地证:酒店附楼的土地征,据申请人称移交给××××酒店总办公室,有待双方进一步查询核实外,酒店停车场及××山庄的2本土地证,申请人却长期无理占用,至今拒不交出。
  因此,被申请人要求申请人交出上述合作公司××××酒店及××山庄的土地证并立即办理上述土地证转为合作公司的转户手续。
  申请人称:
  1.申请人出资16万元人民币计1400平方米土地,原是××县政府以行政划拨土地给申请人作为建设用地,申请人以此作为合作条件不存在土地证过户的问题。而此土地证竟被被申请人长期无理占有(有被申请人占用的收据为证)。
  2.关于1000多平方米土地,被申请人称作为酒店停车场、仓库及员工宿舍综合用地,此也是××县政府以行政划拨土地给申请人作为建设用地(有××县建委1994年4月13日会议纪要1为证)。这块土地是申请人出于友好合作暂给酒店作为停车场及临时设施使用,所以不存在过户问题。被申请人在承包经营期间曾向××县建设主管部门要求将此土地转让给合作公司,××县建设主管部门不同意办理转让。
  3.关于山庄用地问题。按照土地出让合同第25条规定,“该块土地受让方属××××大酒店,因印鉴和大酒店尚未正式挂牌暂由××县烟草公司代理。酒店开业后,立即更换受让方名称。”但是1993年6月合作公司成立至1996年5月以前,合作公司均系被申请人法人代表A先生任董事长、总经理。在此期间,被申请人理应负责山庄土地使用权的过户手续,直到现在尚未办理,主要责任在于被申请人。
  所以,被申请人称上述3块土地征用时,由于合作公司未挂牌,但又诉申请人擅自把土地使用者登记为自己,前后自相矛盾。

二、仲裁庭意见
  本案所涉争议是关于中外合作经营企业合作双方的争议,根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定及双方当事人在合作合同中的约定,合作合同可适用的法律,包括解决本案争议的法律为中国内地法律。
  双方当事人签订的合作合同,1993年5月30日经××省对外经济贸易委员会批复,同意双方当事人合作经营合作公司,合作期限20年。合作公司投资总额及注册资本为2800万元人民币,其中申请人以1400平方米土地使用权作价人民币16万元和现金人民币1048万元投资,占38%,被申请人所认缴的1736万元人民币(以等值外汇投入),占62%,于合作公司营业执照签发后6个月内缴清,申请人不为被申请人出资作任何性质担保;双方按申请人占38%,被申请人占62%的比例分享利润和承担风险与亏损。
  1993年6月2日,合作公司领取了营业执照。
  1994年5月13日,双方当事人签订了协议书,增加投入资金人民币2700万元。
  1994年6月16日,××市对外经济贸易委员会就合作公司增加投资事项批复,同意合作公司增加投资2700万元人民币,增资后合作公司投资总额和注册资本从2800万元人民币增至5500万元人民币。其中申请人增资1026万元人民币之后,累计投资2090元人民币,占注册资本38%,被申请人增资1674万元人民币的等值外汇,累计投资34105元人民币的等值外汇,占注册资本的62%[×经贸委批字(94)第××号]。
  仲裁庭认为,合作合同和协议书是当事人双方经平等协商签订的,并已经政府主管部门批准,是合法有效的。
  仲裁庭注意到,申请人和被申请人在案件审理过程中,都多次对仲裁请求和反请求事项进行过增加、变更或放弃,每一次对损害赔偿计算的依据也各有不同。仲裁庭对双方放弃的请求部分,不做任何评论。应仲裁庭要求,申请人和被申请人对材料进行了整理。申请人于1999年2月27日提交了经整理后的“仲裁申请书”。被申请人于同年3月22日提交了经整理后的“反请求书”。仲裁庭经对双方提供的所有资料进行审查后,针对双方经整理后的最终仲裁请求(1999年2月27日)和反请求(1999年3月22日),根据有关证据材料和庭审调查情况,提出仲裁庭意见如下:
  (一)双方是否足额出资问题
  根据双方于1992年9月20日签订的合作合同及1994年××经贸委对合作公司增资申请的批复,申请人的出资(占38%)应在企业领取营业执照之日起3个月内投入,被申请人的出资(占62%)应在企业领取营业执照之日起6个月内投入,并办理相应的验资手续。
  合作公司于1993年6月15日领取了营业执照,双方第一次投资应在1996年12月15日之前到位;1994年在增资申请得到批准后,合作公司于同年9月5日进行了营业执照变更,双方增资部分应于1995年3月5日前投入。合作公司在第一次投资期限届满后,没有办理验资手续,并且双方没有对投资进行确认;增资后,受合作公司委托,××市××会计师事务所于1994年12月16日出具了验资报告。报告验证:截至1994年10月30日,合作公司已实收资本人民币5500万元,完成出资任务。其中申请人投资人民币20286916.45元,被申请人出资等值人民币34713083.55元,双方已出资到位。
  1995年1月5日双方同××经济特区××实业发展总公司××分公司签订的××××大酒店有限公司股权转让协议书第1条确认,申请人占合作公司总投资额38%的投资额,经申请人、被申请人及股权受让人的确认为人民币2090万元人民币。虽然,股权转让协议最终没有生效,但由此可以看出,被申请人已经确认申请人出资到位。
  双方于1996年4月30日签订了双方投资额及承包额结算情况及××贸易发展公司(即本案被申请人)投入××××大酒店资金结算表,证明被申请人投资人民币3600万元,超出合同规定投资额人民币200万元;申请人出资人民币22万元;被申请人承包××××酒店期间结欠申请人资金及占用费人民币970万元,抵减被申请人超出投资额资金人民币200万元,被申请人实际结欠申请人资金及占用费人民币770万元。双方的代表人均在两份文件上签字盖章,对双方的投资额加以确认。双方同时约定,对上述各项结算金额,双方均应在2个月内复核,多退少补,逾期视同认可处理。
  同时双方签订了××××大酒店有限公司双方投入资金确认书,证明申请人实际投入人民币2090万元,被申请人实际投入人民币3410万元,双方法定代表人均签字盖章。
  1996年5月21日,双方当事人签订补充协议,一致同意将原定复核时间延至3个月,多退少补,以重新核定确认数额为准。
  此外,在××××酒店的“实收资本”的账目上,被申请人的资本投入在1994年初及1996年结转给申请人承包经营时,都体现为人民币3471万元。
  双方于1996年5月21日签订了“补充协议”后,尽管未能在约定的3个月内对1996年4月30日双方签订的关于确认双方投资合作公司的总投资额及双方投资额及承包额的结算情况进行复核,但这并不影响上述确认双方投资的所有文件的效力。
  被申请人在反请求中指称申请人违反合作合同规定,未以现金出资,其投资资金均是向承建××××酒店的工程队支付的工程款及向申请人内部员工支付的餐费、业务费、差旅费、补贴等费用,并且将被申请人1993年9月至1994年3月应支付给其的承包利润210万元列入其投资额。然而,证据和庭审情况表明,双方协议申请人以现金投入,当以其他方式替代时,被申请人并未提出任何异议。双方当事人在提起仲裁时才提出投资不到位问题,并且不能提供充分的证据。
  仲裁庭认为,双方当事人上述对投入资金的确认,应视为对结算结果的认可,申请人和被申请人已出资到位。对申请人和被申请人以对方未投足出资额为由要求对方赔偿违约金的请求,仲裁庭均不予支持。
  (二)关于被申请人以人民币出资的问题
  根据××市人民政府1994年9月1日颁发的第××号《××市中外合作经营企业变更批准书》,被申请人以等值人民币3410万元出资是得到当地政府批准的,并且申请人当时并未对此表示任何异议;况且,合作公司自开业之时就采取了由被申请人承包经营的方式进行经营管理,没有证据证明,以等值的人民币出资影响到了合作公司的运行,申请人也未出示任何证据证明以等值人民币出资给其造成的实际上的损失。
  另根据双方签订的1993年承包协议和1996年承包协议的规定,被申请人以港币投资部分可以按投入时外汇调剂市场的价格折算成人民币(根据中国外汇交易中心汕头分中心提供的资料,1993年至1994年港元调剂市场的兑换率约为1港元兑换1.25元人民币),而且合作公司自营业伊始就由被申请人承包经营。仲裁庭认为,这个折算约定是双方意思的真实表示,是经双方协商一致的。申请人以被申请人的等值人民币出资和兑换率为由要求被申请人赔偿因没按期投入港币投资额的违约金的主张,仲裁庭不支持。
  (三)关于土地使用证问题
  根据合作合同规定,申请人折价人民币16万元的土地使用权出资。经查,在合作公司开业后,没有将投资给合作公司使用的酒店之土地使用证变更到合作公司名下。
  申请人应当将××××大酒店土地使用证办到合作公司资产名下。
  (四)关于被申请人以其在合作公司的产权作为银行贷款抵押的问题
  经查,被申请人以其在合作公司62%产权的70%部分作为××经济特区×公司向中国银行××分行办理贷款的抵押,共贷款人民币2250万元,是经申请人同意的。尽管被申请人在办理抵押时,将其62%产权(折合人民币3410万元)的全部用作了贷款抵押,但经查实被申请人62%产权的70%部分已超过了贷款数额,并且合作公司从×公司转贷来的此笔贷款全部用于解决因合作公司亏损而造成的经营资金困难。在事实上这只是合作公司与×公司之间的一种借贷关系,申请人以此为由指称被申请人抽逃资金不能成立。
  根据被申请人1996年4月30日出具的说明,合作公司主楼及附楼房屋所有权证的正本,由被申请人代为保存,另如前所述,被申请人以被申请人在合作公司62%股权的70%用于贷款抵押是经申请人同意的,因此申请人称被申请人无理扣押房产证的问题缺少事实依据。但仲裁庭注意到,被申请人在做贷款抵押时,将房产证抵押给了银行,因未及时偿还贷款,尚未能从银行取回房产证,在申请人承包经营合作企业时,无法将此房产证移交申请人,故仲裁庭裁定被申请人应迅速归还贷款,追回用作抵押的房产证正本,返还合作公司。
  据此,仲裁庭驳回申请人的第3项请求和第4项请求。
  (五)关于被申请人购买残次设备问题
  申请人指控被申请人在承包经营期间购进价值人民币83万元的残次设备,包括电话交换机(人民币28万元)、空调机(人民币28万元)和电脑(人民币27万元)。仲裁庭注意到,上述设备于1993年购买,使用至1996年11月12日时,××省进出口商品检验局受被申请人委托对已经使用达4年之久的设备进行了检验,检验证书上证实上述设备在检验之时仍旧处于正常运转状态之中。因此,申请人指称的被申请人购买残次设备,缺少可靠证据,不能成立。
  据此,仲裁庭驳回申请人第9项仲裁请求。
  (六)关于被申请人擅自处理合作公司设备财产问题
  申请人诉称被申请人在合作公司建设期间及承包经营期间,擅自处理合作公司的部分设备财产,但申请人未能提出有说服力的证据,仲裁庭认为申请人此项请求的证据不足,对申请人的第8项仲裁请求不予支持。
  (七)申请人的转包行为问题
  证据表明,申请人将××××酒店发包给酒店员工B,属申请人承包期间的内部承包,即由合作公司内部职工承包。仲裁庭认为,这属申请人承包合作公司期间的经营管理方式,属申请人承包经营权限内的事宜,被申请人指称申请人转包行为违反合同,缺少依据,不能成立。仲裁庭据此驳回被申请人第4项反请求。
  (八)关于双方各自对合作公司的设施进行改造的问题
  经查,申请人和被申请人在各自承包经营合作公司期间,都有对酒店的原有设施进行拆除改造的行为,并且各方对另外一方的这种行为当时没有提出任何相反意见。尤其是在1996年4月30日,被申请人将合作公司移交给申请人承包经营时,申请人对将合作公司的××××酒店附楼桑拿健身中心二、三楼改为电子厅表示接受,还补偿被申请人改建电子厅的装修费人民币8万元。仲裁庭认为,双方的这种行为是在合作公司的经营管理过程中为开展业务的需要并得到对方认可的行为。
  因此,申请人第7项请求,被申请人第5项反请求均不能成立。
  (九)关于申请人请求由于被申请人多处违约、过错而对其造成的经济损失的赔偿问题。
  经查,合作公司成立后,申请人即将其在合作公司中拥有的经营管理权交予被申请人,由被申请人承包经营合作公司,申请人只是从被申请人处取得一定的承包利润,其他可以产生的收益均由作为承包经营者的被申请人享有。根据《中华人民共和国民法通则》确定的公平合理、等价有偿原则,申请人承包经营期间所发生的一切费用及盈亏应由申请人(承包方)负责。而且,申请人的此项仲裁请求中很大一部分属于重复计算,并且缺少事实依据和法律依据,仲裁庭无法支持。
  据此,仲裁庭驳回申请人第10项仲裁请求。
  (十)关于预期收益的赔偿请求
  合作公司的性质是平等互利、共担风险,并且合作公司在经营过程中由于主客观等各种风险因素,会出现各种情况,因此,可行性研究报告中预测的预期利益不可能通过该报告的表述就必然能够实现,可行性报告中的预期收益只是对合作方今后经营收益的一种预测,不属于事实上和法律上的预期可得利益,不足以作为赔偿请求的依据,因此仅依据可行性研究报告的数据来要求预期收益的损失是不成立的。
  据此,仲裁庭驳回被申请人第3项反请求。
  (十一)关于借款和进口免税物资非法牟利问题
  申请人诉称被申请人向其借款人民币40万元,仲裁庭认为此争议属于申请人与被申请人之间的借贷关系,与本合同争议无关,据此,驳回申请人的第13项仲裁请求。
  关于被申请人指称申请人擅自以合作公司名义进口大量免税自用物资非法牟利,要求仲裁庭裁决由申请人承担法律责任和经济责任问题,仲裁庭认为,此请求的提出缺乏充分依据,无法采信,据此驳回被申请人第6项反请求。
  (十二)关于申请人请求仲裁庭重新指定验资机构,对合作公司重新验资问题
  仲裁庭在前述意见中已就双方出资问题进行了分析和认定,故对此项要求,不予接受。据此驳回申请人第11项请求。
  (十三)关于申请人拖欠被申请人承包利润问题
  1.1996年承包协议是否有效
  仲裁庭认为,双方于1996年签订的承包协议,尽管未经原审批部门审批和登记,不符合经贸部和国家工商局1990年9月13日颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》的有关规定,未能生效。但根据合作合同第12条的规定,报批的责任应当由申请人来承担,被申请人作为合作公司的外方并不负责合同的报批手续,因此,即使承包协议因未经报批无效,也应由申请人承担过错责任。申请人无权以自己未履行报批义务主张协议无效作为免除其责任的理由,1996年承包协议是双方在自愿、平等协商的基础上签订的,是双方的真实意思表示,而且1996年承包协议已履行了3年多,应当根据公平合理、等价有偿原则来处理。
  据此,仲裁庭认为,1996年承包协议中的有关的权益应根据上述原则受到法律保护。
  2.申请人拖欠被申请人承包利润的结算问题
  经查,申请人将其经营管理权交由被申请人,由被申请人承包经营的回报,在被申请人承包经营时,已同申请人结算清楚。证据表明,1993年8月至1996年4月被申请人承包经营××××酒店,向申请人交纳了承包利润(现金)3793070.46元,余款也按照1996年承包协议的规定,从申请人应归还被申请人的承包利润中抵还。
  根据双方于1996年4月30日签订的“双方投资额及承包额结算情况”及1996年承包协议,在被申请人将经营管理权交由申请人,合作公司转由申请人承包经营时,被申请人在承包经营期间结欠申请人资金及占用费人民币共9705081.67元,抵减被申请人超出投资额资金人民币2004102.75元,被申请人实际结欠申请人资金及占用费人民币共7700978.92元,从申请人应付给被申请人的承包利润中扣除。
  因此,仲裁庭裁决申请人拖欠被申请人的承包利润及罚息,应当从1996年承包协议开始之日1996年5月1日起截至本裁决下达之日(1999年12月8日),并从中扣除被申请人承包经营期间结欠申请人的承包利润及占用费,共计入民币20455567.86元。其计算依据如下:
  根据1996年4月23日双方签订的1996年承包协议以及4月30日签订的“双方投资额及承包额结算情况”,被申请人截止1996年4月30日结欠申请人承包利润及占用费人民币共7700978.92元,从申请人应付被申请人的承包利润中扣除,至1999年12月8日,结算如下:
  1.1996年5月1日至1997年4月30日(第一年):承包利润率每月1.8%。
  (1)申请人应付被申请人承包利润(第一年):
  3410万×1.8%×12个月=7365600元。
  (2)至1997年4月30日被申请人仍结欠申请人资金:
  7365600-7700978.92=-335378.92元。
  2.1997年5月1日至1998年4月30日(第二年):承包利润率每月1.83%。
  (1)被申请人结清所欠申请人承包利润之日
  3410万×1.83%×0.54个月(为16.7天)=335378.92元。
  即被申请人于1997年5月17日结清了所欠申请人的全部承包利润和占用费,从1997年5月18日起,申请人应开始向被申请人支付承包利润。根据1996年承包协议规定,由于申请人一直没有缴纳承包利润,从1997年6月开始计算罚息。
  (2)申请人第二年应支付给被申请人的承包利润及罚息:
  ①第二年应付利润:
  3410万×1.83%×(12-0.54个月)=7151383.80元
  ②罚息:7151383.80×2.5%=178784.60元。
  3.1998年5月1日至1999年4月30日(第三年):
  承包利润率每月1.86%。
  (1)第三年应付利润:3410万×1.86%×12=7611120元。
  当年和第二年拖欠利润:
  7611120+7151383.80=14762503.80元。
  (2)第三年罚息:14762503.80×2.5%=369062.60元。
  4.1999年5月1日至1999年12月8日(第四年,共7个月零7天):承包利润率:每月1.89%。
  (1)第四年应付利润:3410万×1.89%×7.23=4659662.70元,当年和第二年、第三年拖欠利润:
  4659662.70+14762503.80=19422166.50元。
  (2)第三年罚息:19422166.50×2.5%=485554.16
  总计:
  1.自1997年5月18日至1999年12月8日共拖欠承包利润19422166.50元(第二年7151383.80+第三年7611120+第四年4659662.70);
  2.自1997年6月份至1999年12月8日共应处罚息1033401.36元(第二年178784.60+第三年369062.60+第四年485554.16)。
  3.拖欠利润并罚息总计:19422166.50+1033401.36=20455567.86元。
  (十四)关于解除合作合同的问题
  综上所述,鉴于双方之间就××××酒店的经营存在严重分歧和争议,且申请人没有履行承包协议已历时长久,合作公司无法进行正常经营,继续合作下去将无法达到合作的目的,仲裁庭裁决终止双方签订.的合作合同书,合作公司应依法进行清算。

三、裁决
  一、申请人向被申请人支付拖欠的承包利润及罚息,自1996年5月1日截至1999年12月8日,共计人民币20455567.86元。申请人应在本裁决作出之日起45日内支付完毕,逾期支付,则应按年利率5%计付利息。
  二、裁定终止双方于1993年签订的“中外合作经营企业××××大酒店有限公司合同书”,合作公司依法进行清算。
  三、申请人折价人民币16万元作为出资的土地使用权应转到合作公司资产名下,纳入合作公司的清算。
  四、被申请人迅速归还贷款,取回用作抵押的房产证正本,返还合作公司,纳入合作公司的清算。
  五、双方签订的1996年承包协议因未报主管部门批准未能生效,申请人应承担过错责任。
  六、驳回申请人的其他仲裁请求和被申请人的其他反请求。
  七、本案仲裁费包括仲裁请求费和反请求费用共计入民币××元,由申请人承担人民币65%;被申请人承担人民币35%。
  本裁决为终局裁决。



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